Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.09.2022, Az. 1 WB 43/22

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Vermerk über ein [X.].

Die ... geborene Antragstellerin ist [X.]; ihre Dienstzeit endet voraussichtlich zum 30. September ... Sie ist Fachärztin für ... und wurde zuletzt im März ... zum Oberfeldarzt befördert. Für die [X.] vom 25. August 2020 bis 24. August 2021 war ihr Elternzeit unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge gewährt worden; aktuell befindet sie sich im Betreuungsurlaub.

Am 3. März 2021 führte das [X.] durch [X.] und [X.] mit der Antragstellerin ein telefonisches [X.]. Nach dem Vermerk über dieses [X.] vom 12. April 2021 wurden dabei u. a. die persönliche Situation der Antragstellerin, die laufende Elternzeit, das gegen die Antragstellerin eingeleitete Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit, die Vorstellungen der Antragstellerin zum weiteren Werdegang (Lehrgänge und Weiterbildungsmöglichkeiten während der Elternzeit, künftige Verwendung als Leiterin bzw. stellvertretende Leiterin Facharztzentrum) sowie die Planungen des [X.] erörtert. Der Gesprächsvermerk wurde der Antragstellerin am 19. April 2021 mit [X.] an ihre Privatadresse zugestellt.

Mit Schreiben vom 12. Mai 2021 legte die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigte Beschwerde gegen den Vermerk vom 12. April 2021 ein. Das an das [X.] gerichtete Schreiben ging zunächst dort ein (Eingangsstempel nicht vollständig leserlich) und wurde an das [X.] (Eingangsstempel 1. Juli 2021) weitergeleitet. Zur Begründung machte die Antragstellerin geltend, dass der Vermerk in mehreren Punkten unzutreffend sei, und bat, insoweit Korrekturen bzw. Ergänzungen vorzunehmen sowie einen neuen Vermerk über das [X.] zu erstellen.

Mit Bescheid vom 8. April 2022 wies das [X.] die Beschwerde als unzulässig zurück. Die Beschwerdefrist sei nicht gewahrt, weil im [X.]punkt des Eingangs der Beschwerde beim [X.] die Beschwerdefrist, die am 19. Mai 2021 geendet habe, bereits abgelaufen gewesen sei. Hinsichtlich des Eingangs beim [X.] sei vom 11. Juni 2021 auszugehen, sodass auch insoweit die Frist nicht gewahrt sei. In dem dem Beschwerdebescheid angefügten dienstaufsichtlichen Teil wurde darauf hingewiesen, dass kein Anspruch auf Korrektur eines Vermerks über ein Personalgespräch bestehe. Davon abgesehen sei der Vermerk ordnungsgemäß angefertigt und verletze keine Rechte der Antragstellerin. Der Inhalt des Gesprächs sei mit den wesentlichen Aussagen und Feststellungen der Gesprächsteilnehmer zutreffend festgestellt worden.

Hiergegen hat die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 17. Mai 2022 die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 6. Juli 2022 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung führt die Antragstellerin insbesondere aus, dass die Beschwerde rechtzeitig im Bereich der Gegenseite eingereicht worden sei. Da eine Rechtsbehelfsbelehrung gefehlt habe, betrage die Beschwerdefrist ein Jahr. Mehrfach sei ihr zudem Akteneinsicht verweigert worden. Auch seien in ihren Angelegenheiten befangene Vorgesetzte beteiligt gewesen. So habe sich insbesondere Oberstarzt Dr. R. unzutreffend als ihr Disziplinarvorgesetzter ausgegeben. In der Sache mache sie geltend, dass der Vermerk über das [X.] verschiedene unzutreffende Punkte aufweise.

Die Antragstellerin beantragt,

Das [X.] beantragt,

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei unbegründet, weil die Beschwerde nicht bis zum Ablauf des 19. Mai 2021 und damit innerhalb der Beschwerdefrist eingelegt worden sei. Das [X.] sei erst am 1. Juli 2021 beim [X.] eingegangen. Es sei auch nicht schuldhaft verspätet weitergeleitet worden, weil der Eingang beim [X.] erst am 11. Juni 2021 erfolgt sei. Unabhängig davon, ob der Vermerk über ein [X.] überhaupt Maßnahmencharakter aufweise, bedürften truppendienstliche Erstmaßnahmen keiner Rechtsbehelfsbelehrung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. Die Beschwerdeakte des [X.] hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

1. Der strittige Vermerk über ein [X.] stellt keine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O (hier [X.] m. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O) und damit keinen zulässigen Gegenstand eines gerichtlichen Antragsverfahrens dar. Soweit sich aus dem Beschluss vom 25. September 2014 - 1 [X.] 17.14 - (juris Rn. 18) etwas anderes ergibt, hält der [X.] hieran nicht fest.

a) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u. a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 - 1 [X.] 59.11 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 84 Rn. 27 und vom 25. September 2014 - 1 [X.] 49.13 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 89 Rn. 21).

Danach stellen im Bereich der Personal- und Verwendungsplanung der Soldaten beispielsweise die Ergebnisse von Perspektivkonferenzen, die Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive oder die Zuweisung eines Kompetenzbereichs keine gerichtlich isoliert angreifbaren Maßnahmen dar, weil sie im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen ergehen und noch nicht unmittelbar die Rechte des Soldaten berühren (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. April 2008 - 1 [X.] 44.07 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 71 Rn. 18, vom 30. September 2009 - 1 [X.] 29.09 - Rn. 13 und vom 2. September 2020 - 1 [X.] 57.19 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 109 Rn. 17 ff.). Auf der anderen Seite können nicht nur konkrete Verwendungsentscheidungen (wie die Versetzung auf einen Dienstposten), sondern auch Maßnahmen, die künftige Verwendungsentscheidungen weitgehend vorwegnehmen oder maßgeblich vorprägen und insofern nicht bloß vorbereitenden Charakter haben, die Voraussetzungen einer anfechtbaren dienstlichen Maßnahme erfüllen. Der [X.] hat dies etwa bejaht für die Entscheidungen der Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz (BVerwG, Beschluss vom 27. November 2014 - 1 [X.] 61.13 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 91 Rn. 19 ff.).

b) Nach diesen Maßstäben verbleibt der Vermerk über ein [X.] im Bereich der Mitteilung von Planungen und Absichten der Personalführung und stellt für sich genommen noch keine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O dar.

Gemäß Nr. 210 der Zentralen Dienstvorschrift [X.]/57 über "Gespräche in Personalangelegenheiten der militärischen Personalführung" sollen [X.], die unmittelbar mit der [X.] Stelle geführt werden, grundsätzlich in eine gemeinsame Zielvereinbarung zwischen der Personalführung in den nächsten fünf Jahren münden; Grundlage für diese Vereinbarung sind die perspektivischen Planungen der Personalführung inklusive der hierfür erforderlichen Maßnahmen zur Ausbildung, Bildung und Qualifizierung einerseits sowie die individuellen Vorstellungen der Soldatin oder des Soldaten andererseits. Der Inhalt des [X.]s ist mit den wesentlichen Aussagen und Feststellungen der [X.] oder Gesprächsteilnehmer sowie dem [X.] und den Eckpunkten der gemeinsamen Zielvereinbarung durch die personalbearbeitende Stelle in einem Protokoll festzuhalten (Nr. 211 Satz 1 ZDv [X.]/57).

Ungeachtet des Begriffs der Zielvereinbarung enthält das Protokoll (im Sinne von Nr. 211 Satz 1 ZDv [X.]/57) bzw. der Vermerk über das [X.] (Anlage 6.1 zur ZDv [X.]/57) keinen fixen "Fahrplan", der künftige Verwendungsentscheidungen bereits weitgehend vorwegnehmen würde. Vielmehr stehen, wie auch der hier strittige Vermerk vom 12. April 2021 illustriert, alle aufgezeigten Planungsabsichten (wie Versetzungen oder Lehrgangskommandierungen) unter dem Vorbehalt der Verfügbarkeit, der Entscheidung anderer zuständiger Stellen, der Personallage (einschließlich möglicher Konkurrenzverhältnisse bei höherwertigen Verwendungen) oder möglicher Strukturänderungen in der [X.]. Der Vermerk über ein [X.] bildet damit zwar durchaus eine wichtige und hilfreiche Orientierung für den Soldaten, steht aber konkreten truppendienstlichen Verwendungsentscheidungen ferner als eine sog. Vororientierung (Ankündigung einer Versetzungsabsicht), die nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s (vgl. zuletzt ausführlich BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 [X.] 3.17 - [X.] 450.1 § 17 [X.]O Nr. 98 Rn. 23 ff. m. w. N.) ebenfalls keine anfechtbare dienstliche Maßnahme darstellt.

Die Antragstellerin ist deshalb, wenn sie sich "zielvereinbarungswidrig" behandelt fühlt, gehalten, eine von ihr gewünschte konkrete Verwendung (z. B. die Versetzung auf einen bestimmten Dienstposten) ggf. mit einem Verpflichtungsbegehren zu verfolgen oder sich gegen eine unerwünschte Verwendungsentscheidung mit einem Anfechtungsantrag zu wehren.

2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist außerdem deshalb unzulässig, weil ein Anspruch auf inhaltliche Korrektur eines Vermerks über ein [X.] bereits der Art nach nicht besteht und der Antragstellerin damit die Antragsbefugnis fehlt. Die Antragstellerin kann vielmehr nur verlangen, dass eine schriftliche Stellungnahme, die ihre abweichende Position darlegt, zusammen mit dem Vermerk über das [X.] zu den Personalakten genommen wird (vgl. - auch zum gesamten Folgenden - BVerwG, Beschluss vom 25. September 2014 - 1 [X.] 17.14 - juris Rn. 26 ff. zur Vorgängerregelung der ZDv [X.]/57).

a) Nähere Einzelheiten zur Fertigung der Vermerke über [X.] und über den Umgang mit Änderungs- und Korrekturwünschen des betroffenen Soldaten sind nicht in gesetzlichen oder sonstigen normativen Regelungen festgelegt. Vielmehr bestimmt sich das diesbezügliche Verfahren allein nach der genannten Zentralen Dienstvorschrift [X.]/57 über "Gespräche in Personalangelegenheiten der militärischen Personalführung". Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangen derartige Verwaltungsvorschriften mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle. Ein Soldat kann insoweit nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - 1 [X.] 19.07 - [X.] 449 § 3 Soldatengesetz Nr. 44 Rn. 36 und vom 8. Juni 2010 - 1 [X.] 49.09 - [X.] 449 § 3 Soldatengesetz Nr. 58 Rn. 23).

Gemäß der bereits zitierten Nr. 211 Satz 1 ZDv [X.]/57 ist der Inhalt des [X.]s durch die personalbearbeitende Stelle in einem Protokoll (Vermerk) festzuhalten. Die Soldatin bzw. der Soldat und die ggf. weiteren [X.] oder Gesprächsteilnehmer bestätigen durch ihre Unterschrift die Kenntnisnahme vom Inhalt des Protokolls (Nr. 211 Satz 2 ZDv [X.]/57). Die Erstausfertigung des Vermerks ist zur Grundakte zu nehmen, die [X.] zur [X.], sofern die Soldatin oder der Soldat damit einverstanden ist (Nr. 212 Satz 1 ZDv [X.]/57). Ebenso ist mit schriftlichen Stellungnahmen zu verfahren, die die Soldatin oder der Soldat nach Eröffnung des Protokolls hierzu abgibt (Nr. 212 Satz 2 ZDv [X.]/57).

Ungeachtet der Tatsache, dass eine gemeinsame Zielvereinbarung anzustreben ist, liegt die Zuständigkeit und Verantwortung für die Erstellung des Protokolls bzw. Vermerks alleine bei der [X.] Stelle. Eine einvernehmliche Erstellung oder eine (konstitutive) Billigung des von der [X.] Stelle verfassten Protokolls durch den Soldaten ist nicht vorgesehen. Der Soldat ist hierdurch nicht schutzlos gestellt. Wird seinen Änderungs-, Ergänzungs- oder Korrekturwünschen nicht Rechnung getragen, so kann er seine sachlichen Anliegen, die seiner Auffassung nach von dem in dem Protokoll erfassten Gesprächsinhalt abweichen, in einer Stellungnahme niederlegen und zusammen mit dem Protokoll zu den Personalakten geben.

Der Antragstellerin geht es vorliegend erklärtermaßen nicht um die Beifügung einer solchen Stellungnahme. Vielmehr möchte sie, dass ihre in den Schreiben vom 9. Mai 2021, 12. Mai 2021, 21. Juni 2021, 10. August 2021 und 2. Januar 2022 aufgeführten Gesichtspunkte Eingang in das Protokoll finden und der Gesprächsvermerk vom 12. April 2021 entsprechend geändert und ergänzt wird. Darauf hat sie nach dem Gesagten jedoch keinen Anspruch.

b) Ein dahingehender Anspruch auf Änderung und Ergänzung des Vermerks über das [X.]s ergibt sich auch nicht aus der allgemeinen Vorschrift über die Führung der Personalakten in § 29 SG.

Nach der insoweit allein in Betracht zu ziehenden Bestimmung des § 29 Satz 2 SG [X.] m. § 109 [X.] (früher § 29 Abs. 5 Satz 1 und 2 SG) sind Soldaten zu Beschwerden, Behauptungen und Bewertungen, die für sie ungünstig sind oder ihnen nachteilig werden können, zu hören und ihre Äußerungen zur Personalakte zu nehmen. Auch nach dieser Vorschrift kommt damit, ähnlich wie in Nr. 212 ZDv [X.]/57, nur die Gegenüberstellung der eigenen Position in Form einer zur Personalakte zu nehmenden Stellungnahme in Betracht.

3. Die von der Antragstellerin mit Schreiben vom 6. September 2022 gestellten Beweisanträge auf Vernehmung von [X.] und Oberstarzt H. als Zeugen werden abgelehnt, weil die dort unter Beweis gestellten Tatsachen für die Entscheidung ohne Bedeutung sind (§ 18 Abs. 2 Satz 2 [X.]O [X.] m. § 106 [X.] und § 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO).