Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.06.2019, Az. 3 StR 194/19

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. Dezember 2018

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte [X.]des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Bestimmen von Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, in weiterer Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, der Angeklagte [X.]des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen schuldig sind;

b) hinsichtlich der gesamtschuldnerisch angeordneten Einziehung des Wertes von Taterträgen dahin geändert, dass gegen den Angeklagten [X.]die Einziehung in Höhe von 38.300 €, gegen den Angeklagten [X.]in Höhe von 20.540 € angeordnet ist und die gesamtschuldnerische Haftung entfällt;

c) aufgehoben, soweit die Einziehung von 4,3 Gramm Haschisch sowie des Wertes von Taterträgen in Höhe von 320 € angeordnet worden ist; diese Anordnungen entfallen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

"Hingegen kann die Anordnung der Einziehung des Wertes des [X.] in Höhe von 38.300 € im Ergebnis bestehen bleiben. Das [X.] hat seine Einziehungsentscheidung insoweit zwar zu Unrecht neben § 73c StGB auch auf § 74c StGB gestützt. Eine Einziehung von [X.] nach § 74c StGB setzt stets voraus, dass die verbrauchten Tatobjekte dem von der Anordnung Betroffenen gehörten. Dies ist für - wie hier - im Inland erworbene Betäubungsmittel nicht der Fall, da ein Eigentumserwerb gemäß § 134 BGB nicht möglich ist (vgl. noch zu § 74c StGB aF [X.], [X.], 320; [X.], [X.], 100; zur aktuellen Rechtslage ebenso Fischer, 66. Auflage, § 74c Rn. 5; [X.] in [X.] StGB, 41. Edition, § 74c Rn. 5; [X.] in Körner/[X.]/[X.], 9. Auflage, § 33 Rn. 80). [X.] war bei dem Beschwerdeführer demnach gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB lediglich der Wert der von ihm tatsächlich aus der Tat II. 2. a erzielten Erlöse aus dem Betäubungsmittelhandel. Hieraus ergibt sich folgende Berechnung: [6.400 g Marihuana (Gesamtlieferumfang, [X.]) - 1.120 g Eigenkonsum (32 Wochen x 7 Tage x 5 g/Tag, [X.], 12) - 16 g für Verkaufstätigkeiten an den gesondert Verfolgten [X.]         abgegebenes Marihuana (8 Fälle x 2 g, [X.]] x 10 €/g Verkaufspreis ([X.]) = 52.640 €.

Von diesem Betrag sind die bei dem Mitangeklagten [X.]sichergestellten 25.700 € nicht abzuziehen, da die beiden Mitangeklagten als Teilnehmer einer Handelskette auf verschiedenen Stufen nicht als Gesamtschuldner haften, sodass die gegen den Mitangeklagten [X.]gerichtete Einziehung dieses Betrages dem Beschwerdeführer nicht zugutekommt. Denn Ziel der aus [X.] gemäß §§ 73, 73c StGB resultierenden Zahlungsansprüche ist nicht die einmalige Abschöpfung des - regelmäßig beim Endabnehmer schließlich erreichten - höchsten Handelspreises. Vielmehr soll bei jedem Einzelnen, der aus einer rechtswidrigen Tat etwas erlangt hat, dieses weggenommen werden und zwar, da es sich um eine präventive Maßnahme eigener Art handelt, nach dem [X.]. Bei einer Handelskette kann deshalb die Summe der Beträge, hinsichtlich derer gegen die verschiedenen Händler die Einziehung angeordnet wurde, den maximalen Handelspreis des umgesetzten Betäubungsmittels um ein Mehrfaches übersteigen. Dies dann über das [X.] zu begrenzen und auszugleichen, widerspräche dem Zweck der Einziehung (vgl. noch zum Verfall [X.]St 51, 65, 71-72, Rn. 26; vgl. ebenso zur aktuellen Rechtslage [X.]/[X.], Die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung - Teil 2/2, [X.], 665, 669). Es verbleibt demnach bei einem Einziehungsbetrag gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB von 52.640 €. Einer entsprechenden Korrektur der getroffenen Einziehungsentscheidung über lediglich 38.300 € steht indes das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO entgegen (vgl. zur Geltung des Verbots der reformatio in [X.] auch für [X.] Senat, Beschluss vom 21. August 2018, 3 [X.], Rn. 4, juris; Senat, Beschluss vom 22. Januar 2019, 3 [X.], Rn. 6, juris)."

Dem ist zuzustimmen.

"Das [X.] hat insoweit zu Unrecht das von dem Beschwerdeführer und dem Mitangeklagten [X.]Erlangte pauschal berechnet, ohne zu berücksichtigen, welche Erlöse dem Angeklagten [X.]tatsächlich zugeflossen sind. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist ein Vermögenswert im Rechtssinne aus der Tat indes nur erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann. Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Dies ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen können ([X.], Beschluss vom 24. Mai 2018, 5 [X.], 5 [X.], Rn. 8, juris; [X.], Urteil vom 6. März 2019, 5 [X.], Rn. 10, juris). Ungehinderten Zugriff auf die Betäubungsmittelerlöse hatte der Beschwerdeführer ausweislich der Urteilsgründe jedoch erst dann und insoweit, als der Mitangeklagte [X.]den von ihm erzielten Erlös abzüglich je 100 € im Versteck des Beschwerdeführers hinterlegte ([X.] 8).

Zu Unrecht hat das [X.] zudem auch § 74c StGB zur Begründung seiner Einziehungsentscheidung herangezogen. Eine Einziehung von [X.] nach § 74c StGB setzt stets voraus, dass die verbrauchten Tatobjekte dem von der Anordnung Betroffenen gehörten. Dies ist für - wie für den Angeklagten [X.]nicht ausschließbar - im Inland erworbene Betäubungsmittel nicht der Fall, da ein Eigentumserwerb gemäß § 134 BGB nicht möglich ist (vgl. noch zu § 74c StGB aF [X.], [X.], 320; [X.], [X.], 100; zur aktuellen Rechtslage ebenso Fischer, 66. Auflage, § 74c Rn. 5; [X.] in [X.], 41. Edition, § 74c Rn. 5; [X.] in Körner/[X.]/[X.], 9. Auflage, § 33 Rn. 80). Hinzu kommt, dass eine Einziehung gemäß § 74c Abs. 1 StGB wegen Veräußerung des an sich einzuziehenden Gegenstandes sowie zugleich der aus der Veräußerung dieses Gegenstandes erzielten Erlöse gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB zu einer unzulässigen Verdoppelung der Einziehung führten. Denn auch die Betäubungsmittel hätten im Falle ihrer Sicherstellung nur einmal eingezogen werden können.

[X.] war bei dem Beschwerdeführer demnach gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB lediglich der Wert der von ihm tatsächlich aus den Taten [X.] erlangten Erlöse aus dem Betäubungsmittelhandel. Hieraus ergibt sich folgende Berechnung: [6.400 g Marihuana (Gesamtlieferumfang an den Mitangeklagten [X.], [X.]) - 1.120 g Eigenkonsum des Mitangeklagten [X.](32 Wochen x 7 Tage x 5 g/Tag, [X.], 12) - 16 g für Verkaufstätigkeiten an den gesondert Verfolgten [X.]      abgegebenes Marihuana (8 Fälle x 2 g, [X.]] x 10 €/g Verkaufspreis ([X.]) - 6.400 € Einbehalt des Mitangeklagten [X.] (64 Fälle x 100 €, [X.]) = 46.240 €. Von diesem Erlös sind die bei dem Beschwerdeführer rechtsfehlerfrei gemäß § 73 Abs. 1 StGB eingezogenen 25.700 €, die aus denselben Taten stammen ([X.] 21), abzuziehen, sodass 20.540 € verbleiben. Nur insoweit kann eine Einziehung gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB erfolgen; die darüber hinausgehende Einziehungsanordnung ist ersatzlos aufzuheben."

Berichtigungsbeschluss vom 2. Oktober 2019

Der Beschluss des 3. Strafsenats des [X.] vom 12. Juni 2019 wird wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers dahingehend berichtigt, dass es in Ziffer 1.b) des Tenors statt "...gegen den Angeklagten S.    in Höhe von 20.540 € angeordnet ist..." richtig heißen muss "...gegen den Angeklagten J.   in Höhe von 20.540 € angeordnet ist...".