Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.04.2002, Az. 3 StR 78/02

[X.]/02vom3. April 2002in der [X.] Betrugs- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] am 3. April 2002 gemäß § 349Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. November 2001 mit den Feststellungenaufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.]des [X.] zurückverwiesen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen "gewerbsmäßigen Betruges"in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Mona-ten verurteilt. Die hiergegen eingelegte Revision des Angeklagten hat mit derRüge der Verletzung sachlichen Rechts Erfolg.Nach den Feststellungen beantragte in drei Fällen die gesondert [X.] E. oder - im Fall II. 1 der Urteilsgründe - eine andere Person beider [X.] unter falschen Namen Telefonanschlüsse in der [X.], die anfallenden Telefongebühren nicht zu bezahlen. Nach [X.] Anschlüsse betrieb sie zusammen mit anderen Personen in drei [X.] jeweils eine "Telefonstube", in der "Telefonisten" [X.] in die ganze Welt gegen Bezahlung vermittelten. Die nicht bezahltenTelefonrechnungen der [X.] AG betragen 252.000 DM, ca.- 3 -50.547 DM und ca. 55.440 DM. Der Angeklagte, der sich eine laufende [X.] verschaffen wollte, war in Kenntnis der genauen Tatumstinden "[X.]" als "Telefonist" eingesetzt und erhielt fr seine [X.] DM.Die [X.] geht ohne weitere Prfung davon aus, der Angeklagtehabe in allen drei Fllen als Mittter einen Betrug begangen. Ob ein Tatbetei-ligter als Mittter eine Tat begeht, ist nach den gesamten Umstin wer-tender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte fr die Beurtei-lung können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg [X.], im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens [X.] zur Tatherrschaft, so [X.] Durchfrung und Ausgang der Tat [X.] von seinem Will(st. Rspr., vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 [X.] 14). Die [X.] hat nicht festgestellt, [X.] der Angeklagte einen [X.] selbst beantragt oder beim Betrieb der "[X.]" eineleitende Funktion aust hat. In allen Fllen ist er erst nach der Freischal-tung der Telefonanschlsse und damit nach Vollendung des jeweiligen Betru-ges ttig geworden. Die Aufgabe eines "Telefonisten" war im [X.] von einer eher untergeordneten Bedeutung, was sich auch an der - gemessen an den eingetretenen Scsowie den von den [X.] erzielten Gewinnen - relativ geringen Entlohnung zeigt. [X.], an wie vielen Tagen der Angeklagte als "Telefonist"gearbeitet hat, konnten nicht getroffen werden. Angesichts der bislang festge-stellten Beteiligung des Angeklagten versteht sich die Annahme von [X.] somit nicht von selbst, zumal beim Eintritt in das [X.] Vollendung des Betruges und Ausiner eher untergeordneten [X.] 4 -die Annahme von Beihilfe nahe liegt (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittter 5;Tröndle/[X.], StGB 50. Aufl. § 25 Rdn. 9).Da das [X.] zu der erforderlichen Abgrenzung zwischen [X.] und Beihilfe keine Erwstellt hat und der [X.] nicht aus-schlieûen kann, [X.] in einer neuen Verhandlung noch tragfige Feststellun-gen fr Mittterschaft getroffen werden können, war das Urteil mit den Fest-stellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidungzurckzuverweisen. Der neue Tatrichter hat auch Gelegenheit zur Prfung, obsich der Angeklagte wegen bandenmûigen Betrugs (§ 263 Abs. 5 StGB) oderBeihilfe dazu strafbar gemacht hat.[X.] [X.] am [X.] ist infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert. [X.] von [X.]