Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.09.2010, Az. 2 StR 382/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 382/10 vom 29. September 2010 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 29. September 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 4. März 2010 wird a) der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte schuldig ist - in den Fällen Ziffer 3-12, 41-58 des unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, - in den [X.] und 40 des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln; b) das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben - im Strafausspruch in den Fällen Ziffer 3-12, 39-58, - im [X.]. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln als Mitglied einer Bande in zwei Fällen (Fälle 39, 40), wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 28 Fällen (Fälle 1, 2, 13-38) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Mitglied einer Bande in 28 Fällen (Fälle 3-12, 41-58) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zwei Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 301.272,29 • angeordnet. Die hiergegen eingelegte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Verurteilung wegen Bandenhandels in den Fällen 3-12 sowie 39-58 hat keinen Bestand. Nach den Urteilsfeststellungen vereinbarte der Ange-klagte mit dem gesondert verfolgten [X.], der im [X.]eine Organisation zum gewinnbringenden Vertrieb von Betäubungsmitteln aufgebaut hatte, der Gruppierung regelmäßig größere Mengen Rauschgift zu verschaffen. In der Folgezeit stellte [X.]
dem Angeklagten die einzelnen Mitlieder der Organisation nach und nach vor. Die einzelnen Verkäufe wurden so abgewi-ckelt, dass [X.] die benötigten Drogen zunächst beim Angeklagten telefo-nisch bestellte. Nachdem der Angeklagte sie bei seinem unbekannt gebliebe-nen Lieferanten besorgt hatte, schickte [X.] einen Kurier zum Angeklag-ten, um sie abzuholen. Die Bezahlung der Drogen erfolgte entweder durch [X.] selbst oder durch ein anderes Mitglied der Organisation. In allen Fäl-len erfolgten Übergabe und Zahlung des Kaufpreises am Wohnort des Ange-klagten. Haschisch und Kokain bezog die Organisation ausschließlich vom [X.] - 4 - geklagten. Der erreichte Gesamtumsatz belief sich auf einen Betrag in Höhe von 302.378,60 •, der von dem Angeklagten erzielte Gewinn auf mindestens 23.046 •. Das [X.] hat angenommen, dass der Angeklagte in den genann-ten Fällen als Mitglied einer Bande gehandelt habe. Dem Angeklagten habe es oblegen, das Rauschgift von einem unbekannten Lieferanten zu beziehen und der Organisation zum gewinnbringenden Verkauf zur Verfügung zu stellen. Der Angeklagte sei ständiger Lieferant des [X.] gewesen und habe nur über Abnehmer aus dem [X.] verfügt. Insoweit habe ein eingespieltes Bezugs- und [X.] bestanden, in welchem er mit den anderen [X.] ein gemeinsames übergeordnetes Interesse verfolgt habe. 3 2. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Urteilsfeststel-lungen hat sich der Angeklagte nicht wegen Bandenhandels im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1 und 30a Abs. 1 BtMG strafbar gemacht. Das auf Dauer angelegte Zusammenwirken mehrerer selbständiger, eigene Interessen verfolgender Ge-schäftspartner begründet beim Betäubungsmittelhandel auch dann noch keine Bande im Sinne dieser Vorschriften, wenn es aufgrund entsprechender, über das einzelne Geschäft hinaus reichender Abreden zu einem eingespielten [X.] und [X.] und damit letztlich zu einer organisatorischen Struktur führt (BGHSt 42, 255, 259). 4 So verhält es sich hier. Der Angeklagte hat der bereits bestehenden Or-ganisation um [X.] das Rauschgift auf eigene Rechnung verkauft. Die [X.] wurden bei ihm abgeholt und - ohne dass es jemals zu Zahlungsausfällen gekommen ist - von [X.] selbst oder einem seiner Mitarbeiter am Wohnort des Angeklagten bezahlt. Der Angeklagte war finanziell nicht davon abhängig, welchen Erlös die Organisation bei dem Vertrieb des von ihm besorgten 5 - 5 - Rauschgifts an die Endverbraucher erzielte. Seine beim Verkauf im Verhältnis zum Bezugspreis seines Lieferanten erzielten Gewinne wurden nicht an die von [X.] geführte Bande überführt und unter ihren Mitgliedern verteilt, sondern verblieben in vollem Umfang bei ihm. Daraus folgt, dass der Angeklagte nicht lediglich mit [X.] im gemeinsamen Bandeninteresse als dessen verlänger-ter Arm zusammenarbeitete, sondern ihm und der Bande als eigene Interessen verfolgender, selbstständiger Geschäftspartner gegenüber stand. Hierfür spricht schließlich auch der Umstand, dass der Angeklagte seine Lieferquelle vor [X.] und der Organisation geheim gehalten hat. 3. Der Angeklagte hat sich daher nach den rechtsfehlerfreien Feststel-lungen in den Fällen 3-12 sowie 39-58 lediglich wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) sowie in den [X.] und 40 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) schuldig gemacht. Der [X.] - schließt aus, dass in einer erneuten Hauptverhandlung andere oder weiterge-hende Feststellungen getroffen werden können. Dem entsprechend hat er den Schuldspruch geändert. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhe-bung des jeweiligen Strafausspruchs sowie des [X.]es. Fischer [X.] [X.] Ott