Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.11.2004, Az. X ZR 109/02

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 30. November 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein

BGB §§ 157 [X.], [X.], 242 A, Ba

[X.]as von einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Subunternehmerin eines [X.] zugunsten des Hauptauftragnehmers vereinbarte Wettbewerbsverbot hinsichtlich der Kunden, auf die sich das Subunternehmer-verhältnis bezieht, ist eine wesentliche Vertragsbestimmung. Es bindet auch den Alleingesellschafter und Geschäftsführer persönlich, der es für die GmbH vereinbart hat und allein deren gewerbliches Handeln bestimmt (Fortführung von [X.], [X.]. v. 09.11.1973, [X.], [X.] 1974, 482, 483).

[X.], [X.]. v. 30. November 2004 - [X.] - OLG München
LG Landshut

- 2 - [X.]er X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 30. November 2004 durch [X.] [X.], [X.] Scharen, [X.], [X.]in [X.] und [X.] Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das am 17. Oktober 2001 [X.] [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] aufgehoben.

[X.]ie Berufung des [X.] gegen das am 10. April 2001 verkündete [X.]eil der 2. Zivilkammer des [X.] wird [X.].

[X.]er Kläger trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

- 3 - Tatbestand:

[X.]er Kläger macht aus abgetretenem Recht [X.] der [X.] Gebäudereinigung geltend. [X.]ie Beklagte rechnet demgegen- über mit einem Anspruch wegen Verletzung eines vertraglichen [X.]s auf, dem der Kläger entgegentritt.
[X.]ie Beklagte, ein Gebäudereinigungsunternehmen, hatte bis zum 1. März 2000 für die Gesamtdauer von elf Jahren einen umfassenden Reini-gungsvertrag mit der [X.] (im folgenden: [X.]). Am 26. September 1995 schloß sie mit der [X.] Gebäudereinigung ei- nen Subunternehmervertrag, in dem sich letztere zur [X.]urchführung von Reini-gungsarbeiten bei [X.] verpflichtete. [X.]er Kläger war Geschäftsführer und Alleingesellschafter der [X.] Gebäudereinigung.
§ 12 des Subunternehmervertrags enthält folgende Regelung:
"[X.]er Subunternehmer ist verpflichtet, bei Kunden des [X.] keine Werbung für eigene Zwecke zu betreiben, insbe-sondere auch keine eigenen Verträge mit Kunden des [X.] abzuschließen.

Wettbewerbsverbot

1. [X.]ie Auftragnehmerin darf während der [X.] und für die [X.]auer von zwei Jahren nach
- 4 - Beendigung des Vertragsverhältnisses keine eigenen Verträge mit Kunden der Auftragnehmerin sowie des [X.] abschließen.
2. [X.]ie Auftragnehmerin verpflichtet sich, dem Generalunterneh-mer im Fall des Verstoßes gegen Ziff. 1. 30 % des Umsatzes aus den verbotswidrigen übernommenen Arbeiten zu vergü-ten."
[X.]ie Beklagte und die [X.] Gebäudereinigung schlossen außerdem am 1. Oktober 1995 einen Grundvertrag, der in § 13 zunächst eine gleichlautende Vereinbarung enthält. Im Anschluß daran finden sich dort noch folgende Bestimmungen:
"3. [X.]ie Auftragnehmerin verpflichtet sich ferner, während der [X.] sowie der [X.]auer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht in Wettbewerb zu dem Generalunternehmer zu treten.
4. [X.]er Generalunternehmer verpflichtet sich, der Auftragnehmerin für die [X.]auer des Wettbewerbsverbots insgesamt einen Pau-schalbetrag in Höhe von 3.000,-- [X.]M zu zahlen.
Sollte die Auftragnehmerin gegen dieses Wettbewerbsverbot ver-stoßen, so bleibt es dem Generalunternehmer unbenommen, Schadensersatzansprüche geltend zu machen."
- 5 - [X.] kündigte die Reinigungsverträge alle zwei Jahre, damit die Ver- tragsbedingungen neu ausgehandelt werden konnten. Erstmals im [X.] 1997 trat [X.]r. P. , der Werksleiter von [X.], an den Kläger heran, um den von der [X.] auf die Subunternehmerleistung der [X.] [X.] gung berechneten Aufschlag einzusparen. Er schlug dem Kläger deshalb vor, den [X.] künftig direkt mit dessen Unternehmen abzuschließen, mit dessen Leistungen er zufrieden war. [X.]er Kläger lehnte dies zunächst unter Hinweis auf das vertragliche Wettbewerbsverbot ab. Vor der nächsten Kündi-gung des [X.]s zwischen [X.] und der [X.] am 21. September 1999 forderte [X.]r. P. den Kläger auf, "sich etwas einfallen zu lassen". [X.]araufhin erhielt [X.] noch im Jahre 1999 ein Angebot über die Rei- nigungsarbeiten von einer Firma [X.]R.

GmbH. Es handelt sich dabei um eine mit Hilfe des [X.] gegründete Gesellschaft seiner Ehe-frau, [X.], die auch deren Geschäftsführerin ist. Mit Vertrag vom 22. [X.]ezember 1999 wurde der [X.] von B.

ab dem 1. März 2000 an die [X.]R. GmbH vergeben. Maßgeblich für die Auftragserteilung war, daß sich [X.] weiterhin die Arbeit des Unternehmens des [X.] zu einem günstigeren Preis sichern wollte. [X.]er Kläger blieb im Rahmen des Auftrags für [X.] weiterhin als "Vorarbeiter" und Ansprechpart- ner tätig.
In engem zeitlichen Zusammenhang zu dem Vertragsabschluß mit der [X.]R. GmbH verkaufte der Kläger die Geschäftsanteile der [X.] Gebäudereinigung für 1,-- [X.]M an [X.] M. . [X.]ie- [X.] wurde daraufhin durch Beschluß der [X.] vom 13. Januar 2000 in [X.] umbenannt, wobei der Sitz von [X.]nach [X.]verlegt wurde. - 6 -
In den Monaten [X.]ezember 1999, Januar und Februar 2000 erbrachte die [X.](bzw. M. ) GmbH Gebäudereinigung Reinigungsarbeiten bei [X.], die sie der [X.] mit insgesamt 124.326,56 [X.]M in Rechnung stell- te. [X.]ie einzelnen Beträge sind nicht streitig.
Am 8. März 2000 trat die [X.](bzw. M. ) GmbH [X.] gung ihre gesamten gegenüber der [X.] bestehenden Forderungen an den Kläger ab. [X.]ie Abtretungserklärung wurde der [X.] am 29. März 2000 mit Zahlungsaufforderung übersandt. Zahlung erfolgte nicht.
Zum Zeitpunkt der Übernahme des [X.]s durch die [X.]R. GmbH lag das Auftragsvolumen des [X.] [X.] zwischen 600.000,-- [X.]M und 800.000,-- [X.]M jährlich.
[X.]as [X.] hatte der Klage auf Zahlung von 124.326,56 [X.]M nebst Zinsen zunächst stattgegeben. [X.]ieses [X.]eil wurde auf Berufung der [X.] aufgehoben. Im Anschluß an die Zurückverweisung des Rechtsstreits und eine umfangreiche Beweiserhebung hat das [X.] sodann die Klage [X.]. Auf die dagegen gerichtete Berufung des [X.] hat das Berufungs-gericht auch das zweite [X.]eil des [X.]s aufgehoben und die Beklagte nunmehr antragsgemäß verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision der [X.]. [X.]er Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:
- 7 - [X.]ie Revision hat Erfolg. [X.]er [X.] ist durch Aufrechnung erlo-schen. [X.]er [X.] stand gegen den Kläger persönlich ein Anspruch wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots zu, dessen Höhe die Klageforderung [X.] erreichte.
[X.]er [X.] Gebäudereinigung war es während des Bestehens des Auftragsverhältnisses mit der [X.] und für die [X.]auer von zwei Jahren nach dessen Beendigung wirksam verboten, unmittelbar einen Reinigungsver-trag mit [X.] abzuschließen. Als Alleingesellschafter und Geschäftsführer war der Kläger gemäß § 242 BGB persönlich verpflichtet, alle Handlungen zu unterlassen, die darauf gerichtet waren, die Erfüllung des von seiner Gesell-schaft mit der [X.] abgeschlossenen Vertrags in einem wesentlichen Punkt zu vereiteln ([X.], [X.]. v. 09.11.1973 - [X.], [X.] 1974, 482, 483).
[X.] [X.]as Berufungsgericht hat das umfassende Wettbewerbsverbot in § 13 Abs. 3 des mit der [X.] Gebäudereinigung geschlossenen Grund- vertrags für nichtig gehalten (§ 138 Abs. 1 BGB), weil es zwar zeitlich und ge-genständlich, nicht aber räumlich beschränkt sei und damit der Subunterneh-merin in existenzbedrohender Weise untersage, ihre berufliche Tätigkeit [X.]. [X.]as entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.] zu § 138 Abs. 1 BGB (vgl. u.a. [X.], [X.]. [X.], [X.], 2584 f.; [X.]. v. 12.05.1998 - [X.], [X.] 1998, 1554 ff.).
1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hätten die Vertragsparteien den Grundvertrag auch ohne dessen nichtigen § 13 Abs. 3 abgeschlossen. Auch das ist im Ergebnis zutreffend. [X.]ie in § 15 Abs. 2 des [X.] enthaltene - 8 - salvatorische Erhaltensklausel führt zwar nicht unter allen Umständen dazu, daß der Vertrag im übrigen wirksam ist. Allerdings bewirkt sie eine von § 139 BGB abweichende Zuweisung der [X.]arlegungs- und Beweislast, die denjenigen trifft, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält (vgl. zuletzt [X.], [X.]. v. 24.09.2002 - [X.], [X.], 347). In [X.] ist es selbstverständliche Nebenpflicht des Subun-ternehmers, daß er den durch den Hauptauftragnehmer herbeigeführten [X.] zu dem Kunden nicht dazu benutzen darf, anstelle des [X.] eine eigene Vertragsbeziehung mit dem Kunden zu begründen ([X.], [X.]. v. 12.05.1998 - [X.], [X.] 1998, 1554, 1555). Es ist deshalb anzunehmen, daß die Parteien auch in Kenntnis der Nichtigkeit des § 13 Abs. 3 Grundvertrag nicht von der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots abgesehen hätten.
2. [X.]as Berufungsgericht hat folglich zu Recht die Wirksamkeit der gleichlautenden Wettbewerbsverbote in § 13 Abs. 1 Grundvertrag und § 12 Abs. 1 Subunternehmervertrag gesondert geprüft. [X.]anach durfte die Auftrag-nehmerin "während der [X.] und für die [X.]auer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses keine eigenen Verträge mit Kunden der Auftragnehmerin sowie des Generalunter-nehmers abschließen". Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegan-gen, daß es der [X.] Gebäudereinigung aufgrund dieser Bestimmun-gen unter- sagt war, während des [X.] mit der [X.] sowie für die [X.]auer von zwei Jahren nach dessen Beendigung einen unmittelbaren [X.] mit [X.] abzuschließen. [X.]enn mit der Formulierung "mit Kunden des Generalunternehmers sowie des Auftragnehmers" waren bei der nach den §§ 133, 157 BGB gebotenen interessengerechten Auslegung die - 9 - gemeinsamen Kunden der Vertragsparteien gemeint, also diejenigen, bei de-nen das frühere Unternehmen des [X.], vermittelt durch die Beklagte als Hauptauftragnehmerin, tätig wurde. In dieser Auslegung ist das [X.] lediglich Ausdruck einer selbstverständlichen vertraglichen Nebenpflicht des Subunternehmers und für die hier vereinbarte [X.]auer von zwei Jahren nach Beendigung des [X.] unbedenklich.
Ein Subunternehmerverhältnis der hier vorliegenden Art für die [X.]urch-führung von Gebäudereinigungsarbeiten ist dadurch gekennzeichnet, daß der Hauptauftragnehmer die Kunden akquiriert, die [X.]urchführung der konkreten Tätigkeiten einschließlich der Vorhaltung des erforderlichen Personals, der Maschinen oder sonstigen Materials aber dem Subunternehmer überläßt. [X.]er ausgewogene Leistungsaustausch des Subunternehmervertrags wird jedoch empfindlich gestört, wenn der Subunternehmer, der bei der Vertragsabwicklung in zwangsläufigen Kontakt mit den Kunden des [X.] tritt, an dessen Stelle unmittelbare Vertragsbeziehungen mit diesen Kunden knüpft. Wenn er, ohne im Bereich der [X.] eigene Aufwendungen für den Aufbau des Kundenstamms erbracht zu haben, an die Stelle des [X.] tritt, macht er sich illoyal die Früchte von dessen Bemühungen zunutze ([X.], [X.]. v. 12.05.1998, aaO, 1555, 1556).
[X.], die einen Subunternehmer von [X.] in zeitlich angemessenem Umfang daran hindern, mit den ihm durch den Hauptauftragnehmer vermittelten Kunden unter Ausschluß des [X.] in unmittelbare Vertragsbeziehungen zu treten, sind auch ohne Vereinbarung einer Karenzentschädigung wirksam (vgl. [X.], [X.]. v. 12.05.1998, aaO). - 10 -
3. Nach Ansicht des Berufungsgerichts war von den Parteien allerdings auch gewollt, daß die [X.] Gebäudereinigung allgemein keine eige- nen Verträge mit Kunden der [X.] abschließen dürfe. In dieser Ausle-gung ginge das Wettbewerbsverbot zugunsten der [X.] weiter als bei einem Schutz nur derjenigen Kunden, die sie ihrem Subunternehmer zugeführt hat. Es würde sich auf den gesamten Kundenstamm der [X.] beziehen. Es kann aber dahinstehen, ob ein solches Verbot, unter der Voraussetzung der Spürbarkeit, zu einem kartellrechtlich unzulässigen Kundenschutz führen oder in seinem gegenständlichen Umfang unangemessen und deshalb gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein könnte. [X.]enn selbst dann bliebe nach § 139 BGB das engere, von den Parteien in jedem Fall gewollte Wettbewerbsverbot wirksam, das für die [X.]auer seiner Geltung einen unmittelbaren [X.] der [X.] Gebäudereinigung mit [X.] untersagte. [X.]enn dieses engere Wettbewerbsverbot wäre als selbständig abtrennbare, sinnvolle Regelung ne-ben einer weitergehenden, möglicherweise unwirksamen Bestimmung in § 13 Abs. 1 des [X.] (bzw. § 12 Abs. 1 des [X.]) enthalten.
I[X.] [X.]ie [X.] Gebäudereinigung war daher daran gehindert, während der Zeit des Bestehens des [X.] zu der [X.] sowie für die [X.]auer von zwei Jahren nach dessen Beendigung einen unmittelbaren [X.] mit [X.] abzuschließen.
1. [X.]as Berufungsgericht nimmt an, der Kläger habe bei den ihm vorge-haltenen wettbewerbswidrigen Handlungen nicht als gesetzlicher Vertreter der [X.] Gebäudereinigung gehandelt, sondern als rechtsgeschäftlicher - 11 - Vertreter seiner Frau. [X.]ies hält sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung und läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
2. Zu Unrecht geht das Berufungsgericht aber davon aus, daß der Klä-ger selbst nicht an das vertragliche Wettbewerbsverbot aus dem [X.] gebunden gewesen sei, weil er nicht Vertragspartner der [X.] war. [X.]er [X.] hat für eine Kommanditgesellschaft bereits entschieden, daß der von der [X.] über ein Wettbewerbsverbot auch von den Gesellschaftern zu erfüllen ist ([X.]. v. 09.11.1973 - [X.], [X.] 1974, 482, 483). [X.]ies gilt ebenso in einer Konstel-lation der vorliegenden Art, bei der allein der Kläger als Alleingesellschafter und Geschäftsführer das gewerbliche Handeln seiner dem Wettbewerbsverbot unterliegenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung bestimmte. Es entspricht einem dringenden und legitimen, aus Treu und Glauben fließenden Bedürfnis des Hauptauftragnehmers, in einem solchen Fall gerade auch den [X.] und Geschäftsführer persönlich an das auf dessen Veranlassung von seiner Gesellschaft eingegangene Wettbewerbsverbot zu binden. [X.]iese per-sönliche Bindung ergibt sich aufgrund der nach § 157 BGB an Treu und Glau-ben auszurichtenden Auslegung des Wettbewerbsverbots, unabhängig von dessen engerem Wortlaut.
Es ist daher ein mit § 242 BGB unvereinbares, widersprüchliches [X.] des [X.], die Erfüllung des von ihm für seine Gesellschaft abge-schlossenen Subunternehmervertrags in einem wesentlichen Punkt zu [X.]. In einem Subunternehmervertrag über Reinigungsdienstleistungen ist das Wettbewerbsverbot des Subunternehmers, keinen unmittelbaren Vertrag mit dem Kunden abzuschließen, bei dem er nur aufgrund der Vermittlung des - 12 - Hauptauftragnehmers tätig wird, eine solche wesentliche Vertragsbestimmung. [X.]amit war das von der [X.] Gebäudereinigung eingegangene Wettbe- werbsverbot auch durch den Kläger persönlich zu beachten.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die auf die Ausführun-gen des [X.]s Bezug nehmen, steht außer Frage, daß sich der Kläger "etwas hat einfallen lassen", um das Wettbewerbsverbot seiner Gesellschaft zu umgehen. Er hat seine Frau zumindest massiv dabei unterstützt, eine eigene Gesellschaft zu gründen und den [X.] von B.

zu akquirieren. Es war auch von Anfang an klar, daß er selbst weiterhin in der [X.] in dem Objekt [X.] tätig sein würde und nur so die von [X.] ausdrücklich gewünschte Kontinuität gewährleistet werden konnte. [X.]as Vor-schieben eines Angehörigen ist eine anerkannte Fallgruppe der unzulässigen Umgehung eines Wettbewerbsverbots (vgl. [X.], [X.]. v. 06.07.1970 - II ZR 18/69, [X.] 1970, 1374). [X.]ie Umgehungsabsicht des [X.] wird ferner durch die Umstände des Verkaufs der [X.] Gebäudereinigung an [X.] M. belegt. Nachdem er den Auftrag von [X.] für die Gesell- schaft seiner Frau akquiriert hatte, löste der Kläger seine Verbindungen zu der dem Wettbewerbsverbot unterliegenden [X.] Gebäudereinigung, ohne ihren maßgeblichen Vermögenswert, die Forderungen gegen [X.], aus der Hand zu geben. [X.]eshalb wurde die [X.] Gebäudereinigung für 1,-- [X.]M an [X.] M. verkauft, die die streitgegenständlichen Forderungen dann jedoch an den Kläger abtrat.
3. [X.]ie aus § 242 BGB folgende persönliche Haftung des [X.] für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots der [X.] Gebäudereinigung führt dazu, daß er auch für die in § 13 Abs. 2 des [X.] (gleichlautend - 13 - § 12 Abs. 2 des Subunternehmervertrags) vereinbarte Vertragsstrafe persön-lich haftet, wenn er seine Verpflichtung verletzt. Genausowenig, wie sich der Kläger persönlich dem Wettbewerbsverbot entziehen kann, kann er der von ihm für die GmbH vereinbarten Vertragsstrafe entgehen. [X.]enn anderenfalls bliebe sein treuwidriges Verhalten sanktionslos.
[X.]ie Höhe der Vertragsstrafe steht nicht in Streit. Nach dem Inhalt der Absprache ist sie mit 30 % des Umsatzes der verbotswidrig übernommenen Arbeiten bemessen und übersteigt damit betragsmäßig die Klageforderung. [X.]as Auftragsvolumen des [X.]s mit [X.] lag zum Zeitpunkt der Übernahme dieses Auftrags durch die [X.]R.

GmbH nach den protokollierten Zeugenaussagen zwischen 600.000,-- [X.]M und 800.000,-- [X.]M jährlich. Nach durch die Beklagte erklärter Aufrechnung ist die Klageforderung gemäß § 389 BGB erloschen.
[X.]ie Revision führt daher zur Wiederherstellung des zweiten landgericht-lichen [X.]eils vom 10. April 2001 und zur Abweisung der Klage.

[X.] Scharen Keukenschrij-ver

[X.] Kirchhoff