Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.04.2003, Az. III ZR 196/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:10. April 2003F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja HGB § 74Die für kaufmännische Angestellte geltenden [X.] 74 ff HGB sind wegen des vergleichbaren Schutzbedürfnisses auch aufwirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter (Subunternehmer) anzuwenden.[X.], Urteil vom 10. April 2003 - [X.]/02 -OLG [X.] [X.]2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.]. [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des [X.] [X.] des Oberlandesgerichts [X.] vom29. Mai 2002 wird zurückgewiesen.Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.Von Rechts [X.] Kläger ist EDV-Fachmann mit besonderen Kenntnissen der Pro-gramme R/2 und [X.] der Firma [X.]. Die in [X.]belegene Niederlassungder [X.] hatte seit 1994 begonnen, diese Programme einzuset-zen.Zu diesem Zweck beauftragte die [X.] die Firma [X.](im folgenden: [X.]) mit der Einführung [X.] des Programms. Diese schaltete die Beklagte als [X.]. Die Beklagte beauftragte ihrerseits neben einem ihrer Angestellten den- 3 -Kläger als ihren Subunternehmer mit der Erbringung der tatsächlichen Leistun-gen. Grundlage des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien war ein vonder Beklagten vorformulierter Subunternehmervertrag vom 26./31. Juli 1995.Darin hieß es unter anderem:[X.]. [X.] Subunternehmer (Kläger) räumt der - Beklagten - Mandan-tenschutz gemäß [X.] ein".[X.]. 10.3:"Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine oder mehrere [X.] der [X.]. 10 dieses Vertrages sowie für den Fall desschuldhaften oder grob fahrlässigen Vertragsbruchs unterwirftsich der Subunternehmer (Kläger) einer Vertragsstrafe der im[X.] bezeichneten Höhe. Die Geltendmachung ei-nes die Vertragsstrafe übersteigenden Schadensersatzanspruchsbleibt vorbehalten."Dieser Subunternehmervertrag wurde durch zeitlich (jeweils auf ein [X.]) befristete und aufeinander folgende Projekteinzelaufträge, zuletztdenjenigen vom 13./21. Januar 1998 mit einer Laufzeit bis zum 30. Juni 1998,ausgefüllt. In jenem letzten, wiederum von der Beklagten vorformulierten [X.] hieß es unter Nr. 6 [X.] Subunternehmer (der Kläger) verpflichtet sich, während [X.] dieses Vertrages und innerhalb von zwölf Monaten nachBeendigung des Vertragsverhältnisses bzw. der Zusammenarbeit(weder auf eigene Rechnung noch für Dritte) mit dem in [X.]. 5 ge-nannten Auftraggeber ein Vertragsverhältnis einzugehen, also- 4 -nicht für diesen Auftraggeber tätig zu werden oder seine Dienst-leistungen [X.]. 7 [X.] Vertragsstrafe betreffend [X.]. 10 des Subunternehmervertra-ges vom 26./31.07.1995 beträgt DM 30.000."Die [X.] hatte mit Wirkung zum 1. Januar 1996 den [X.] mit der Firma [X.] insoweit nicht mehr verlängert, als er den Teilbereichbetraf, in dem der Kläger tätig wurde. Insoweit war die [X.] inunmittelbare vertragliche Beziehungen zu der Beklagten, also unter Ausklam-merung der früher zwischengeschalteten Firma [X.], getreten; dementspre-chend wurde in dem vorstehend zitierten [X.] vom 13./21. Ja-nuar 1998 die [X.], [X.] , als Auftraggeber des [X.] (der Beklagten) bezeichnet.Im Mai 1998 trat die [X.] an den Kläger heran, um [X.] mit ihm einen Beratervertrag zu schließen. Dementsprechend verlän-gerte sie das Vertragsverhältnis mit der Beklagten, soweit es den Tätigkeitsbe-reich des [X.] betraf, nicht über den 30. Juni 1998 hinaus. Neuer Vertrags-partner der [X.] wurde eine von der Ehefrau des [X.] ge-gründete und von ihr als Geschäftsführerin geleitete GmbH, deren [X.] Mitarbeiter der Kläger ist.Aus seiner Tätigkeit für die Beklagte für den Monat Juni 1998 stehendem Kläger Ansprüche in rechnerisch unstreitiger Höhe von 38.188,80 DM zu.Die Beklagte rechnet hiergegen mit einer Forderung von 30.000 [X.] und 8.188,80 DM Schadensersatz auf. Hilfsweise stützt sie die Aufrech-nung auch hinsichtlich des Betrages von 30.000 DM auf Schadensersatz. [X.] vor, der Kläger habe durch seine Vereinbarungen mit der [X.] [X.] gegen die im [X.] und im Subunternehmervertrag enthalte-nen Mandantenschutz- und Vertragsstrafenklauseln verstoßen. Dadurch [X.] sie im Umfang seines Tätigkeitsbereichs aus dem Geschäft mit der [X.] gedrängt und ihr zugleich einen Schaden in Höhe des entgan-genen Gewinns zugefügt.Der Kläger hat die Wirksamkeit der Vertragsstrafenklausel bestritten [X.] in Abrede gestellt, sich vertragswidrig verhalten zu haben.Das [X.] hat gegen die Forderung des [X.] auf Vergütung [X.] 1998 die Aufrechnung wegen der Vertragsstrafe in Höhe von 30.000 [X.] lassen und die Beklagte lediglich zur Zahlung des [X.] 8.188,80 DM verurteilt. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsge-richt die Beklagte in vollem Umfang antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei-sungsantrag weiter.[X.] Revision ist nicht [X.] 6 -Der Beklagten stehen gegen die unstreitige Klageforderung aufrechen-bare Gegenansprüche weder unter dem Gesichtspunkt der Vertragsstrafe nochunter demjenigen des Schadensersatzes zu.1.Allerdings hat der Senat Zweifel, ob die Vertragsstrafenklausel der[X.]. 10.3 des [X.] in Verbindung mit Nr. 7 des [X.] bereits tatbestandsmäßig gegen das Klauselverbot des § 11 Nr. 6Fallgruppe 3 [X.] (jetzt: § 309 Nr. 6 BGB n.F.) verstößt.a) Außer Streit steht, daß es sich bei den fraglichen Vertragsbestim-mungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten im Sinne des § 1Abs. 1 [X.] (jetzt: § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.) handelt. Nach § 11 Nr. 6Fallgruppe 3 [X.] ist eine Bestimmung in [X.] unwirksam, durch die dem Verwender, hier der Beklagten, für den Fall,daß der andere Vertragsteil, hier der Kläger, sich vom Vertrag löst, [X.] Vertragsstrafe versprochen wird. Das Berufungsgericht meint, der hier zubeurteilende Sachverhalt unterfalle dieser Bestimmung deshalb, weil der Klä-ger noch während der Laufzeit des letzten [X.]es Verhandlun-gen mit der [X.] als der Auftraggeberin der Beklagten aufge-nommen und die Beklagte auf diese Weise nach dem Ablauf des [X.] aus dem Vertragsverhältnis mit der [X.] hinausge-drängt habe und so zugleich die zugunsten der Beklagten mit ihm, dem Kläger,im Subunternehmervertrag vereinbarte Option einer Vertragsverlängerung ver-eitelt habe. [X.] war die bloße Nichtverlängerung des Vertragsverhältnis-ses zwischen den Parteien über den Ablauf des jeweiligen Projekteinzelauftra-ges hinaus nicht Gegenstand des Vertragsstrafeversprechens gewesen. [X.] bezieht sich nach dem klaren Wortlaut und Sinn der [X.]. 10.3 des [X.] lediglich auf den Fall der Zuwiderhandlung gegen eineoder mehrere Bestimmungen der [X.]. 10. Diese Bestimmungen betreffen indes-sen nur den Mandantenschutz ([X.]. 10.1) und die Verpflichtung des Subunter-nehmers, während der im [X.] genannten [X.] gegenüber [X.] nur unter dem Namen und im Interesse der Beklagten aufzutreten([X.]. 10.2). Die Vertragsstrafe diente damit gerade nicht dem Ziel, den [X.] zwingen, nach Ablauf des [X.]es einen neuen mit der [X.] abzuschließen. Deswegen ist dem Senat nicht erkennbar, daß hier [X.] des Vertragsverhältnisses als solche mit der [X.] bewehrt war. Die in [X.]. 10 weiter genannten Tatbestände (schuld-hafter oder grob fahrlässiger Vertragsbruch) sind zu unbestimmt, als daß siedie Grundlage einer Vertragsstrafe bilden könnten.b) Wollte man dies anders sehen und annehmen, daß mit der [X.] auf den Kläger der Zwang ausgeübt werden sollte, [X.] zwischen den Parteien über die Dauer des jeweiligen [X.] hinaus fortzusetzen, so wäre die Vertragsstrafenregelung in-soweit aus den vom Berufungsgericht aufgezeigten Gründen in Verbindung mitden Erwägungen des [X.] im Urteil vom 12. Mai 1998 ([X.]/97 = NJW-RR 1998, 1508) wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 6 Fallgruppe 3[X.] unwirksam.2.Als einziger Ansatzpunkt für die Verwirkung der Vertragsstrafe kommtdaher in Betracht, daß der Kläger durch die Tätigkeit für die GmbH seiner Ehe-frau gegen die in [X.]. 10.1 des [X.] in Verbindung mitNr. 6 des [X.]es enthaltene [X.]. Diese Bestimmungen, durch die sich der Kläger verpflichtet hatte, während- 8 -der Laufzeit jenes [X.]es und innerhalb von zwölf Monatennach Beendigung des Vertragsverhältnisses kein Vertragsverhältnis mit der[X.] einzugehen, sind jedoch, wie das Berufungsgericht [X.] angenommen hat, wegen Fehlens einer Karenzentschädigung [X.]. Insoweit gilt § 74 Abs. 2 HGB entsprechend.a) Soweit die [X.] es dem Kläger verwehrte, [X.] der Laufzeit des Vertrages mit der Beklagten für deren Auftraggeber, die[X.], tätig zu werden oder seine Dienstleistungen anzubieten, isteine Vertragsverletzung des [X.] nicht feststellbar. Der Kläger war bis zumEnde des [X.]es unstreitig nicht unmittelbar für die [X.] tätig geworden und hatte dieser auch nicht angeboten, während jenes[X.]raums Dienstleistungen für sie zu erbringen. Sollte mit diesem Verbot auchgemeint gewesen sein, daß es dem Kläger verwehrt war, bereits während [X.] mit dem Auftraggeber über eine spätere Tätigkeit nachVertragsende zu verhandeln, so unterlag diese Wettbewerbsabrede ebenfallsden durch §§ 74 ff HGB gezogenen [X.]) Wie auch die Revision nicht in Abrede stellt, hatte der Kläger alsSubunternehmer im Verhältnis zur Beklagten die Stellung eines "freien [X.]". In Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht, das sich insbesondereauf die Rechtsprechung des [X.] stützen kann ([X.], 99, 100), hat auch der Senat keine durchgreifenden Bedenken dagegen,die für kaufmännische Angestellte geltenden [X.] 74 ff HGB wegen des vergleichbaren Schutzbedürfnisses auch auf wirt-schaftlich abhängige freie Mitarbeiter anzuwenden.- 9 -c) Trotz der formalen Selbständigkeit des [X.] als Subunternehmerbestand hier im Verhältnis zur Beklagten eine Abhängigkeit, die ein Schutzbe-dürfnis im vorbezeichneten Sinne begründete. Dazu weist die Revisionserwide-rung zutreffend auf folgende Gesichtspunkte hin: Zwar konnte der Kläger [X.]und Ort seiner Arbeit frei bestimmen und wurde stundenweise bezahlt. [X.] war er aber durch seine Arbeit bei der Post voll ausgelastet. [X.] von anderer Seite anzunehmen, war ihm nicht möglich. Dies war 1998schon im [X.] so. Er war zwar fachlichen Weisungen nicht unterworfen,war aber in die Betriebsorganisation der Post eingebunden. Er war insoweiteinem Arbeitnehmer mit gleitender Arbeitszeit in etwa gleichgestellt. [X.] langjährigen Tätigkeit im [X.] hatte er sich dort ein spezielles"Know-how" erworben, welches sein wesentliches wirtschaftliches [X.]) Daraus hat das Berufungsgericht mit Recht gefolgert, daß das nach-vertragliche Wettbewerbsverbot trotz seiner zeitlichen Beschränkung auf zwölfMonate, trotz seiner Beschränkung auf einen einzigen Geschäftspartner undtrotz seiner zwischen den Parteien unstreitigen örtlichen Beschränkung auf [X.] der [X.] in [X.] für den Kläger von ein-schneidender Bedeutung war. Auch wenn er vielseitig einsetzbar war, so [X.] nicht angenommen werden, daß er nach mehrjähriger Tätigkeit im Spezial-bereich der [X.] ohne weiteres und ohne finanzielle Einbußeneinen anderen Einsatzbereich hätte finden können. Unter diesen Umständenbelastete - auch bei voller Würdigung der von der Revision aufgezeigten be-rechtigten Interessen der Beklagten - das Wettbewerbsverbot den Kläger ineinem Maße, daß er es zumindest nicht entschädigungslos [X.] 10 -3.Der Umstand, daß im Vertragsverhältnis der Parteien eine Karenzent-schädigung nicht vorgesehen war, bewirkte von Gesetzes wegen, daß [X.] nicht verbindlich geworden ist (§ 74 Abs. 2 HGB; vgl. auch§ 75d HGB). Auf die Frage, ob die entsprechenden Vertragsklauseln einer In-haltskontrolle nach dem [X.] (jetzt: nach §§ 307 bis 309 BGB n.F.) stand-halten, kommt es daher nicht an. Dies hat die Folge, daß der Kläger weder [X.] verwirkt hat noch sich mit der nach Auslaufen des [X.] unmittelbar für die [X.] aufgenommenen Tätigkeit ver-tragswidrig verhalten hat. Für die zur Aufrechnung gestellten [X.] Beklagten fehlt es daher an einer Grundlage.4.Die Beklagte ist nach alledem mit Recht zur Zahlung verurteilt worden;das Berufungsurteil war unter Zurückweisung der Revision zu bestätigen.[X.][X.][X.][X.]Dörr