Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.12.2008, Az. KZR 54/08

[X.] D[X.]S VOLK[X.]S URT[X.]IL [X.] Verkündet am: 10. Dezember 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Subunternehmervertrag II [X.] § 1 Nach der Gleichstellung vertikaler und horizontaler Vereinbarungen durch die [X.] ist einer Auslegung die Grundlage entzogen, die für die [X.] nach wie vor erforderliche [X.] restriktive Auslegung des § 1 [X.] ein anzuerkennendes Interesse statt einer durch den Vertragszweck gebotenen Notwendigkeit ausrei-chen lässt (Abgrenzung von [X.], [X.]. v. 14.1.1997 [X.] KZR 35/95, [X.]/[X.] [X.] 3121, 3125 [X.] [X.]; [X.]. v. 14.1.1997 [X.] KZR 41/95, [X.]/[X.] [X.] 3115, 3118 [X.] Druckgussteile; [X.]. v. 6.5.1997 [X.] [X.], [X.]/[X.] [X.] 3137, 3138 [X.] Solelieferung).
[X.], [X.]. v. 10. Dezember 2008 [X.] [X.] [X.] [X.] [X.]llwangen - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Dezember 2008 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf, [X.] [X.] und [X.] Dr. Meier-Beck, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 20. März 2008 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das [X.]eil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 2. November 2007 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmitte[X.] Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines zu Lasten des [X.]n vereinbarten nachvertraglichen [X.]verbots. 1 Die Klägerin befasst sich bundesweit mit der [X.]ntwicklung, Herstellung und Montage von abrollbaren und starren [X.], [X.] sowie [X.] und [X.]. Der [X.] war 2 - 3 - bis 1999 Arbeitnehmer der Klägerin. Danach machte er sich in seinem bisherigen Arbeitsbereich der Montage selbständig. [X.]r war in den Folgejahren ausschließlich für die Klägerin und deren Tochtergesellschaften tätig. [X.] beschäftigte der [X.] neben seiner [X.]hefrau, die [X.] erledigte, zwei [X.]lektriker. Zumindest einen Teil der von der Klägerin erteilten Aufträge konnte der [X.], der von Beruf Schlosser ist, nur mit Hilfe eines [X.]lek-trikers ausführen. Der [X.] war in seiner Zeiteinteilung frei und wurde auf-tragsbezogen bezahlt. 3 4 Am 21. November 2005 schlossen die Parteien auf Initiative der [X.], in der der [X.] als Subunternehmer bezeichnet wird. Sie hat auszugsweise folgenden Inhalt: [X.] Der Subunternehmer ist für [X.]ständig in nachfolgenden Bereichen tätig: Montage von - abrollbaren und flexiblen [X.] nach [X.] 12101 - [X.] nach [X.] 18095 - Flexiblen [X.] - [X.] mit zugehörigen Steuerungs- und Notstromanlagen - Brandschutzsektionaltoren. I[X.] Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Parteien ein umfassendes [X.]ver-bot. Der Subunternehmer darf Montagen der oben genannten Produkte ausschließlich für [X.]durchführen. Jegliche Tätigkeiten für Mitbewerber von [X.]betreffend die oben genannten Produkte sind ausdrücklich untersagt. II[X.] Diese Vereinbarung ... endet, wenn entweder [X.]oder der Subunternehmer schriftlich gegenüber dem jeweiligen anderen Vertragspartner verbindlich erklärt, zu-künftig keine Aufträge mehr für die Montage der oben genannten Gegenstände zu er-teilen bzw. annehmen zu wollen. Das [X.]verbot gilt dann nachvertraglich für weitere zwei Jahre ab Zugang dieser schriftlichen [X.]rklärung. - 4 - [X.] Im Falle der Zuwiderhandlung des Subunternehmers gegen das oben genannte [X.] steht [X.]ein Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 5.000 • für je- den nachgewiesenen [X.]inzelfall zu. – Der [X.] trennte sich im August 2005 und August 2006 jeweils von ei-nem seiner Mitarbeiter. Mit Schreiben vom 13. März 2007 teilte die Klägerin ihm mit, dass künftig keine Aufträge mehr erteilt würden. Zu diesem Zeitpunkt war der [X.], abgesehen von der Bürotätigkeit seiner [X.]hefrau, allein tätig. [X.]r ließ durch seine Bevollmächtigten mitteilen, dass er sich nur bei Zahlung einer Ka-renzentschädigung an das [X.]verbot halten werde. 5 Mit der daraufhin erhobenen Klage hat die Klägerin [X.] soweit für das Revisi-onsverfahren noch von Interesse [X.] beantragt, den [X.]n unter Androhung von [X.] zu verurteilen, 6 es bis zum 14. März 2009 zu unterlassen, Montagen von - abrollbaren und starren [X.] nach [X.] 12101 - [X.] nach [X.] 18095 - Flexiblen [X.] - [X.] mit zugehörigen Steuerungs- und Notstromanlagen - Brandschutzsektionaltoren durchzuführen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den [X.]n antragsgemäß verurteilt. 7 8 Hiergegen wendet sich der [X.] mit der vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision. - 5 - [X.]ntscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, das von den Parteien [X.] sei wirksam. Zur Begründung hat es [X.]: 9 § 74 Abs. 2 HGB, der die Wirksamkeit eines [X.]verbots an die Ge-währung einer Karenzentschädigung knüpft, finde weder direkt noch analog An-wendung. Als Subunternehmer der Klägerin sei der [X.] nicht entsprechend einem wirtschaftlich abhängigen freien Mitarbeiter zu behandeln. [X.]s fehle an ei-nem Abhängigkeitsverhältnis, das eine Schutzbedürftigkeit wie bei einem kauf-männischen Angestellten begründe. Die Parteien seien übereinstimmend davon ausgegangen, dass der [X.] die vertraglichen Leistungen nicht persönlich zu erbringen habe, sondern dafür eigenes Personal einsetzen solle und dürfe. [X.] in den neuen Bundesländern seien nur durch die Mitarbeiter des [X.]n ausgeführt worden. [X.]r habe außerhalb des vom [X.]verbot umfassten Bereichs auch für andere Unternehmen tätig werden können. Der [X.] sei in der zeitlichen Gestaltung seiner Tätigkeit frei und nicht in die Betriebsorganisation der Klägerin eingebunden gewesen. Obwohl er mit seinem Unternehmen faktisch nur für die Klägerin tätig gewesen sei, könne die Stellung des [X.]n unter die-sen Umständen nicht als arbeitnehmerähnlich bezeichnet werden. 10 Das vereinbarte [X.]verbot sei auch nicht nach § 138 BGB unwirk-sam. [X.]s überschreite in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht nicht das notwendige Maß. Unstreitig sei die Klägerin auf einem sehr engen Markt tätig und wende Spezialtechniken an, die von ihr beschäftigte Subunternehmer für die Konkurrenz interessant machten. [X.]s sei deshalb angemessen, wenn sich die [X.] - 6 - gerin für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung der Zusammenarbeit durch das nachvertragliche [X.]verbot schütze. I[X.] Die Revision des [X.]n ist begründet. 12 1. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass sich die Unwirksamkeit des [X.]verbots aus § 1 [X.] ergeben kann. 13 a) Für das erst unter Geltung des neuen Rechts im November 2005 zwi-schen den Parteien vereinbarte nachvertragliche [X.]verbot ist § 1 [X.] in der Fassung der [X.] maßgeblich. Nach ihrem Wortlaut erfasst die Norm diese Vereinbarung. Die Parteien haben sie als Unternehmen abgeschlos-sen. Das unter II vorgesehene [X.]verbot führt auch zu einer [X.]. Der [X.] wird für die Dauer der Zusammenarbeit der Parteien und zwei Jahre darüber hinaus generell daran gehindert, zu der Klägerin in Wettbewerb zu treten; die Mitbewerber der Klägerin werden entsprechend [X.] beschränkt, dass sie nicht mit dem [X.]n zusammenarbeiten können. 14 b) § 1 [X.] bedarf jedoch der einschränkenden Auslegung. [X.] sind in einem Subunternehmervertrag [X.] ebenso wie in anderen Aus-tauschverträgen [X.] mit § 1 [X.] vereinbar, wenn sie als dessen notwendige [X.] erforderlich sind, um den Hauptzweck des als solchen kartellrechts-neutralen Vertrags zu verwirklichen. Dabei ist entscheidend, ob das [X.] sachlich erforderlich und zeitlich, räumlich und gegenständlich darauf be-schränkt ist, den mit dem [X.] verfolgten Zweck zu erreichen [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4. Auf[X.], § 1 [X.]. 353 f.; Bunte in [X.]/ Bunte, Kartellrecht, 10. Auf[X.], § 1 [X.] [X.]. 93 f.). 15 - 7 - Der Senat hat allerdings in früheren [X.]ntscheidungen [X.] in derartigen Verträgen [X.] weitergehend [X.] schon dann als mit § 1 [X.] vereinbar angesehen, wenn für die Beschränkung bei wertender [X.] im Hinblick auf die Freiheit des [X.] ein anzuerkennendes Interesse bestand ([X.], [X.]. v. 14.1.1997 [X.] KZR 35/95, [X.]/[X.] [X.] 3121, 3125 [X.] [X.]; [X.]. v. 14.1.1997 [X.] KZR 41/95, [X.]/[X.] [X.] 3115, 3118 [X.] Druck-gussteile; [X.]. v. 6.5.1997 [X.] [X.], [X.]/[X.] [X.] 3137, 3138 [X.] Solelieferung). Auf diese Rechtsprechung kann indessen nach der [X.] nicht mehr zurückgegriffen werden. Sie hatte ihren Grund in der Unterscheidung zwischen stets verbotenen horizontalen Absprachen einerseits und nur einer Miss-brauchsaufsicht unterworfenen vertikalen Verträgen andererseits und diente der [X.]inordnung von Absprachen, die [X.] obwohl Teil eines [X.]es [X.] auf ei-ne wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen Wettbewerbern hinauslie-fen (vg[X.] [X.] 154, 21, 27 ff. [X.] Verbundnetz II; [X.] in Festschrift Geiß, 2000, [X.], 554 f.). Nach der Gleichstellung vertikaler und horizontaler Verein-barungen in § 1 [X.] n.F. bei gleichzeitiger [X.]inführung der Legalausnahme vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (§ 2 [X.]) ist nunmehr einer Auslegung die Grundlage entzogen, die für die [X.] in bestimmten Fällen nach wie vor erforderliche [X.] restriktive Auslegung des § 1 [X.] schon ein anzuerkennen-des Interesse statt einer durch den Vertragszweck gebotenen Notwendigkeit aus-reichen lässt. Dementsprechend geht die Regierungsbegründung zur [X.] davon aus, dass mit der Neufassung des § 1 [X.] vertikale [X.]en auch dann grundsätzlich vom [X.] erfasst sein können, wenn für sie ein anzuerken-nendes Interesse besteht (BT-Drucks. 15/3640, [X.]). 16 - 8 - Diese Sichtweise steht mit dem [X.] Recht im [X.]inklang, das im [X.] auf das mit der [X.] verfolgte Ziel einer Angleichung des nationa-len Kartellrechts an das [X.] Recht (vg[X.] Regierungsbegründung, BT-Drucks. 15/3640, [X.]) bei der Auslegung von § 1 [X.] heranzuziehen ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Gemeinschaften zu Art. 81 Abs. 1 [X.] werden wettbewerbsbeschränkende Nebenabreden nur dann nicht vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 [X.] erfasst, wenn sie mit der Durchführung [X.] nicht den Wettbewerb beschränkenden Hauptvereinbarung unmittelbar [X.] und für diese notwendig sind ([X.], [X.]. v. 11.7.1985 [X.] 42/84, Slg. 1985, 2545 = [X.]/[X.]/MUV 690 [X.]. 19 [X.] Remia; [X.]. v. 28.1.1986 [X.] 161/84, Slg. 1986, 353 = [X.]/[X.]/MUV 693 [X.]. 14 ff. [X.] Pronuptia; vg[X.] auch [X.], [X.]. v. 18.9.2001 [X.] T-112/99, Slg. 2001, [X.] = [X.]/[X.] [X.]U-R 469 [X.]. 104 ff. [X.] Metro-pole Television; vg[X.] zusammenfassend Leitlinien der [X.]. 81 Abs. 3 [X.]-Vertrag, [X.]. [X.] 2004 Nr. [X.], [X.], [X.]. 28 ff.). 17 c) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass das zwischen den Parteien vereinbarte nach-vertragliche [X.]verbot gegenständlich, räumlich und zeitlich für die [X.]r-reichung des Hauptzwecks des Vertrags erforderlich war. 18 Allerdings wäre bei dem festgestellten Sachverhalt gegen eine beschränkte nachvertragliche Kundenschutzklausel möglicherweise nichts zu erinnern gewe-sen. Zweck der Vereinbarung der Parteien war die arbeitsteilige Durchführung von Montagearbeiten bei bestimmten Brandschutzanlagen, wobei die Klägerin die Kunden akquirieren und der [X.] die ihm zugeteilten Aufträge mit eigenem Personal und eigenen Geräten ausführen sollte. Dieser ausgewogene [X.] kann empfindlich gestört werden, wenn der Subunternehmer, der bei der Vertragsabwicklung zwangsläufig in Kontakt mit den Kunden des [X.] tritt, mit diesen unmittelbare Vertragsbeziehungen knüpft. Dementspre-19 - 9 - chend hat der Senat keine Bedenken gehabt, eine auf ein Jahr beschränkte nach-vertragliche Kundenschutzklausel in einem derartigen Subunternehmervertrag als für den Hauptzweck des Vertrages notwendig einzuordnen ([X.], [X.]. v. 12.5.1998 [X.] KZR 18/97, [X.]/[X.] 131, 133 [X.] Subunternehmervertrag l). Im Streitfall geht das [X.]verbot weit über einen solchen als [X.] anzuerkennenden Kundenschutz des [X.] hinaus. Dem [X.]n wird jegliche Tätigkeit für Mitbewerber der Klägerin in dem vom [X.] erfassten Bereich verboten. Die Klägerin mag ein wirtschaftliches Interesse daran haben, ihre Mitbewerber generell von der Inanspruchnahme des [X.]n als eines qualifizierten [X.] auszuschließen. Dieses Interesse ist jedoch mit der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Kartellrechts nicht zu vereinbaren. Soweit der [X.] die Möglichkeit zum Kun-denkontakt nicht durch die Klägerin im Rahmen des [X.] hat, fehlt es auch an einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vertrag. Das umfassende [X.]verbot ist somit für die Durchführung des [X.] nicht erforderlich. 20 Allerdings kann sich unter besonderen Umständen auch ein weitergehendes [X.]verbot in einem Subunternehmervertrag als notwendig erweisen (vg[X.] [X.] in [X.][X.]/[X.], [X.], § 1 [X.]. 166). Das kommt etwa in Betracht, wenn zur Ausführung eines Vertrages Betriebsge-heimnisse offenbart werden müssen. Diese Voraussetzungen ergeben sich hier indessen nicht schon daraus, dass [X.] wie das Berufungsgericht angenommen hat [X.] die von der Klägerin angewandten Spezialtechniken die von ihr beschäftigten Subunternehmer für ihre Wettbewerber besonders interessant machen. Das [X.] hat nämlich keine Feststellungen getroffen, aufgrund deren nachvoll-zogen werden könnte, dass es sich bei den von der Klägerin angewandten [X.] handelte. Gegen eine Bewertung der für die 21 - 10 - Montage der Produkte der Klägerin erforderlichen Kenntnisse als Betriebsgeheim-nis spricht im Übrigen schon, dass der [X.] nach den Feststellungen des Be-rufungsgerichts für mehrere Jahre nach seinem Ausscheiden als Arbeitnehmer der Klägerin keinem [X.]verbot unterworfen war. d) Nach allem hängt die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Klausel in Anwendung von § 1 [X.] entscheidend davon ab, ob das [X.]verbot auch geeignet ist, die Marktverhältnisse spürbar zu beeinflussen (vg[X.] [X.], [X.]. v. 3.11.1981 [X.] [X.], [X.]/[X.] 1898, 1900 [X.] Holzpaneele; [X.] [X.]/[X.] 3115, 3120 [X.] Druckgussteile). Dies kann der Senat aufgrund des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts ebenso wenig abschließend beurteilen wie die Frage, ob eine Anwendung der Legalausnahme des § 2 [X.], auch in Verbindung mit der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2790/1999, in Betracht kommt. 22 2. Indes bedarf es zur Klärung dieser Fragen keiner Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Denn das [X.]verbot ist jedenfalls nach § 138 BGB nichtig. 23 a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind nachver-tragliche [X.]verbote mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht nach § 138 BGB sitten-widrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um einen Vertragspartner vor einer il-loyalen Verwertung der [X.]rfolge seiner Arbeit durch den anderen Vertragspartner zu schützen. Sie sind nur wirksam, wenn sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten ([X.], [X.]. v. 14.7.1997 [X.] II ZR 238/96, [X.], 1707, 1708; [X.]. v. 8.5.2000 [X.] II ZR 308/98, [X.], 1496, 1498; [X.]. v. 29.9.2003 [X.] II ZR 59/02, [X.], 2334; [X.]. v. 18.7.2005 [X.] II ZR 159/03, NJW 2005, 3061, 3062). Diese Beurteilungskriterien entsprechen denjenigen des § 1 [X.], wobei es jedoch einer Spürbarkeit der 24 - 11 - [X.]beschränkung nicht bedarf. Das [X.]verbot im vorliegenden Fall ist somit nach § 138 BGB nichtig. Denn es geht jedenfalls gegenständlich über das für den Subunternehmervertrag notwendige Maß hinaus. b) Das hier vereinbarte [X.]verbot lässt trotz der unter [X.] vorgesehenen [X.]rsetzungsklausel keine geltungserhal-tende Reduktion auf eine zulässige Kundenschutzklausel zu. Denn dazu wäre ei-ne Änderung der gegenständlichen Grenzen des Verbots erforderlich. Das kommt nicht in Betracht. Nur dann, wenn das [X.]verbot das zeitlich zulässige Maß überschreitet, ist eine geltungserhaltende Reduktion auf das noch zu billi-gende Maß möglich (vg[X.] [X.] NJW 2005, 3061, 3062; [X.], 1496, 1498; [X.], 1707, 1708). 25 - 12 - 3. Auf die Frage der Anwendbarkeit des § 74 Abs. 2 HGB kommt es danach für die [X.]ntscheidung des [X.] nicht an. 26 Tolksdorf [X.] Meier-Beck
[X.] Vorinstanzen: LG [X.]llwangen, [X.]ntscheidung vom [X.]/07 - [X.], [X.]ntscheidung vom 20.03.2008 - 10 U 228/07 -