Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2008, Az. 3 StR 248/08

[X.] vom 17. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 17. Juli 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14. Januar 2008 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung zur Un-terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unter-blieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat gegen den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen gewerbsmäßiger Abgabe von [X.] als Person von über 21 Jahren an eine Person unter 18 Jahren in vier Fällen, wegen Körperverletzung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Nötigung, wegen Diebstahls, wegen versuchter Nöti-gung und wegen "gewerbsmäßigen" Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verhängt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und materiellen Rechts. 1 - 3 - Das Rechtsmittel ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, so-weit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet. 2 Das Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt un-terblieben ist. Die Feststellungen zum Drogenkonsum des Angeklagten dräng-ten zu der Prüfung, ob die Voraussetzungen einer Unterbringung nach § 64 StGB gegeben sind. Der vielfach, u. a. 1996, 1998 und zuletzt am 16. November 2000 einschlägig vorbestrafte Angeklagte konsumiert nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils seit Jahren Marihuana, [X.] und Kokain. Er beging die abgeurteilten Betäubungsmitteltaten, um aus den Ein-nahmen seine Diskothekenbesuche und seinen Eigenkonsum zu finanzieren und handelte bei diesen und den übrigen Taten in der Absicht, möglichst der einzige Anbieter von Drogen in [X.]zu sein, um so möglichst hohe Preise [X.] zu können. Zu Beginn der Haftzeit litt er unter erheblichen [X.]; er plant, sich während der Haftzeit einer Drogentherapie zu [X.]. All dies legt nahe, dass die abgeurteilten Taten auf einen Hang des Angeklagten zurückgehen, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu [X.]. 3 [X.] steht nicht entgegen, dass § 64 StGB durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 ([X.] 1327) von einer Muss- in eine Sollvorschrift umgestaltet worden ist. Dies macht die Prüfung des § 64 StGB durch den Tatrichter nicht entbehrlich. Dieser muss viel-mehr das Ermessen tatsächlich ausüben und die Ermessensentscheidung für das Revisionsgericht nachprüfbar machen (vgl. NStZ-RR 2008, 73 f.). 4 - 4 - Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (BGHSt 37, 5). Der Beschwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen. 5 Der Senat kann ausschließen, dass das [X.] bei Anordnung der Unterbringung eine geringere Strafe verhängt hätte. 6 [X.]Miebach von [X.]Sost-Scheible [X.]