Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2001, Az. X ZR 100/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:16. Oktober 2001WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:jaBGHZ:[X.]: ja[X.]/A § 25 Nr. 3 Abs. 3Ein öffentlicher Auftraggeber von Bauleistungen macht von seinem ihm durch§ 25 Nr. 3 Abs. 3 [X.]/A eingeräumten Ermessen fehlerhaften Gebrauch, wenner einen Bieter gegenüber einem ebenfalls geeigneten und preislich günstige-ren anderen Bieter nach dem Prinzip "bekannt und bewährt" [X.] 2 -BGH, [X.]. v. 16. Oktober 2001 - [X.] - [X.] LG Erfurt- 3 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 16. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter [X.], [X.] Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin [X.] und den [X.]. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das am 27. April 1999 verkn-dete [X.]eil des 8. Zivilsenats des [X.]saufgehoben.Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte schrieb am 3. Januar 1996 fr ein Bauvorhaben in B.verschiedene Bauarbeiten öffentlich aus. Bei dem Bauvorhaben handelte es- 4 -sich um die Errichtung von 21 Wohneinheiten mit ca. 1.200 qm Wohnflche [X.] des [X.] Wohnungsbaus. Die [X.] beteiligte sich an der [X.]. Sie reichte ein Angebot r 1.483.621,20 DM ein und wurde [X.] 1 der Bieterliste gesetzt. Gleichwohl erhielt nicht die [X.] den [X.], sondern die [X.], deren Angebot um 1,18 % teurer [X.] das der [X.]. Dieses Unternehmen hatte bereits ein Jahr zuvor21 Wohneinheiten fr die Beklagte errichtet.Die [X.] verlangt Schadensersatz aus Verschulden bei [X.], weil die Beklagte bei ihrer [X.] den Zuschlag die Grund-stze des Auswahlverfahrens nach § 25 [X.]/A verletzt habe. Ihren entgange-nen Gewinn beziffert sie auf 83.819,63 [X.] Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision er-strebt die [X.] Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und Verurteilung [X.] nach Antrag.[X.]:Die Revision hat Erfolg.1. Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Rechtsprechung [X.] ausgegangen, nach der durch die öffentliche Ausschrei-bung nach den Regeln der [X.]/A und das Angebot der [X.] zwischen [X.] ein vertragsliches Vertrauensverltnis zustande gekommen sei,- 5 -das auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten [X.] habe. Zu diesen Sorgfalts-pflichten gehört insbesondere die Einhaltung der Vergabevorschriften [X.], deren schuldhafte Verletzung [X.] ([X.] ,120, 281; [X.].[X.]. v. 8.9.1998 - [X.], [X.],3644; [X.]. v. 17.2.1999 - [X.]), [X.], 137; [X.]. v. 26.10.1999- [X.], [X.], 661).Das Berufungsgericht hat die Eignung der [X.] als Bieterin im Rah-men des § 25 Nr. 1 und 2 [X.]/A geprft und festgestellt, daß die [X.] inpersönlicher und sachlicher Hinsicht zur Erbringung der [X.] geeignet ist und die notwendige Sicherheit zur Erfllung der ver-traglichen Verpflichtungen bietet, insbesonderr die erforderliche Fach-kunde, die technische und wirtschaftliche Leistungsfigkeit zur [X.] konkreten ausgeschriebenen Bauvorhabens und aucr die [X.] verft. Nach den Ausfrungen des [X.] das Angebot der [X.] deshalb in die engere [X.] die Erteilungdes Zuschlags zu ziehen.Weiter hat das Berufungsgericht [X.], nach § 25 Nr. 3 Abs. 3Satz 2 [X.]/A solle der Zuschlag auf dasjenige Angebot aus der engeren Aus-wahl erfolgen, das unter Bercksichtigung aller technischen und wirtschaftli-chen Gesichtspunkte als das annehmbarste erscheine. Dabei sei der [X.] allein nicht entscheidend (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 [X.]/A). Vielmehr seidem Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote und der [X.]den Zuschlag ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum eingermt, wobeidieser einen objektiven und einen subjektiven Gehalt habe. Die objektive Seiteerfordere, daß ein dritter fachkundiger und an der Vergabe selbst nicht interes-- 6 -sierter Bauherr das ausgesuchte Angebot als das geeignetste fr das zur [X.] anstehende Objekt ansehen wrde. [X.] sei zu bercksichtigen, wasder spezielle Auftraggeber in seiner Lage fr seine Ziele und [X.] erachte. Es kvon ausgegangen werden, [X.] das Angebot der[X.] in objektiver Hinsicht das annehmbarste sei.Dies greift die Revision als ihr stig nicht an. Rechtsfehler sind inso-weit nicht ersichtlich.2. a) Das Berufungsgericht hat sodann einen Schadensersatzanspruchder [X.] verneint, weil die Beklagte ihre Sorgfaltspflichtr der[X.] nicht verletzt habe. Im subjektiven Bereich des Beurteilungsspiel-raums [X.], die eine Vergabe des Auftrages an die [X.]rechtfertigten. Die Beklagte habe zugunsten der [X.] bercksich-tigen k, [X.] diese bereits in der Vergangenheit 21 Wohneinheiten fr [X.] errichtet habe und die Bauausfrung vllig reibungslos und ohnetechnische und zeitliche Probleme erfolgt sei. Zwar sage dies nichts [X.], [X.] die [X.] nicht in der Lage sei, die ausgeschriebenen Leistungenzur Zufriedenheit der Beklagten zu erfllen. Bei vllig gleicher Eignung zweierBieter kjedoch auf das Prinzip "bekannt und bewrt" zurckgegriffenwerden. Das fre unter Bercksichtigung des geringfigen Preisunterschie-des von lediglich 1,18 % dazu, [X.] der [X.] der Vorzug habe ge-geben werden k.Diese Ausfrungen halten einer revisionsrechtlichen Überprfung [X.] 7 -b) Die Beklagte hat von ihrem durch § 25 Nr. 3 Abs. 3 [X.]/A einge-rmten Ermessen fehlerhaften Gebrauch gemacht, indem sie der [X.]eine Mitbieterin nur deshalb vorzog, weil diese ihr bereits bekannt war und sichbewrt hatte. Zwar brauchte die Beklagte der [X.] nicht allein deshalbden Zuschlag zu erteilen, weil diese das preisstigste Angebot abgegebenhatte. Vielmehr konnte sie in der dritten Stufe des [X.] voll ausscfen und bei der Prfung des annehmbar-sten Angebots alle technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funkti-onsbedingten Gesichtspunkte bercksichtigen. Zu diesrte aber entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Bevorzugung eines Bietersnach dem Prinzip "bekannt und bewrt".Das Kriterium "bekannt und bewrt" [X.] eine Aussr die [X.] der [X.], sagt aber nichts darr aus, [X.] die Kl-gerin nicht in der Lage gewesen wre, die ausgeschriebenen Leistungen zurZufriedenheit der Beklagten zu erfllen. Das Berufungsgericht hat dies zutref-fend erkannt und deshalb dem Umstand, [X.] die [X.] bereits21 Wohneinheiten fr die Beklagte zu deren vollen Zufriedenheit errichtet [X.], dem Auswahlkriterium der [X.] zugeordnet. Dieses Merkmal isteines von mehreren Kriterien, nach denen die Eignung eines Bieters in derzweiten Stufe des [X.] § 25 Nr. 2 Abs. 1 [X.]/A zu pr-fen ist. Die [X.] der [X.] fr die Ausfrung der [X.] hat das Berufungsgericht tatrichterlich festgestellt. Die [X.] durfte deshalb nicht [X.] in die stere [X.] [X.] nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 [X.]/[X.]. Nach [X.] der generellen Eignung eines Bieters darf dessen [X.] nichtals "Mehr an Eignung" als letztlich entscheidendes Kriterium fr den Zuschlag- 8 -bercksichtigt werden ([X.].[X.]. v. 8.9.1998 - [X.], [X.], 3644,3645).c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob ne-ben dem [X.] weiter Kriterien in der dritten Wertungsstufe berck-sichtigt werden durften. Vielmehr hat es bei gleichen Eignungsvoraussetzun-gen der [X.] und er [X.] den einzigen Unterschied im Preisangebotgesehen. Zwar soll nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 [X.]/A der niedrigste Ange-botspreis allein nicht entscheidend sein. Vielmehr [X.] auch diedort genannten Kriterien unter objektiven und subjektiven Gesichtspunkten indie Auswahl einbezogen werden, die auch eiren Preis als das Nied-rigst-Angebot rechtfertigen k. Nachdem aber das Berufungsgericht sol-che rechtfertigenden Kriterien nicht festgestellt hat, verblieb es bei dem Preis-vergleich. In einem solchen Fall gewinnt der Preis als Entscheidungskriteriumausschlaggebende Bedeutung ([X.].[X.]. [X.] [X.], [X.], 661). Bei inhaltlich und qualitativ gleichen Angeboten ist unter den in dieengere Auswahl gekommenen Angeboten stets das Angebot mit dem niedrig-sten Preis das annehmbarste. Hier bleibt dem Auftraggeber kein Ermessens-und Beurteilungsspielraum ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 25[X.]/[X.]. 61).3. Das angefochtene [X.]eil kann deshalb keinen Bestand haben. Der[X.]at ist nicht in der Lage, selbst abschlieûend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3ZPO), weil das Berufungsgericht zum Grund und zur [X.] keine Feststellungen getroffen hat. Die Sache ist zur anderwei-ten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckzuverwei-sen, damit es die notwendigen Feststellungen nachholen [X.] 9 -Da das Auswahlverfahren der Beklagten nach den bisherigen tatrichter-lichen Feststellungen fehlerhaft war und der Zuschlag dem Angebot der Kle-rin als dem preisstigsttte erteilt werden mssen, wird das Berufungs-gericht nunmehr zu prfen haben, ob und in welcher Hr [X.] [X.] aus Verschulden bei [X.] zusteht. [X.] es zu bercksichtigen haben, [X.] nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs ein Bieter Ersatz des Schadens verlangen kann, den er infolgeseines - berechtigten - Vertrauens darauf erlitten hat, [X.] die [X.] den Vorschriften der [X.]/A abgewickelt wird ([X.].[X.]. v. 8.9.1998- X ZR 48/97, [X.], 3636; [X.].[X.]. v. 12.6.2001 - [X.], [X.], 1988). Das beschrkt ihn nicht auf den Ersatz des sogenannten negati-ven Interesses, d.h. auf den Ausgleich der durch die Teilnahme an der [X.] entstandenen Aufwendungen. Er kann vielmehr gegebenenfallsauch den infolge der Nichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinn verlan-gen ([X.], 281, 284), und zwar dann, wenn der Auftrag vergeben [X.] bei rechtmûiger- 10 -Handhabung des Verfahrens der Zuschlag allein ihm tte erteilt werden [X.] ([X.].[X.]. v. 8.9.1998 - [X.], [X.], 3640; [X.]. v.17.2.1999 - [X.], [X.], 137; [X.]. [X.] [X.],[X.], 661). Dies behauptet die [X.]. Das Berufungsgericht hat - vonseinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu bislang keine abschlieûendenFeststellungen getroffen.[X.]JestaedtScharen[X.]Meier-Beck