Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.05.2003, Az. I ZR 217/00

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 217/00Verkündet am:15. Mai 2003FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: [X.] [X.] § 1; ÄBerufsO [X.] 1997 § 27 (i.d.F. der Bekanntmachung v.10.4.2003)Zur Frage der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Zeitungsanzeigen, mitdenen für ambulante ärztliche Leistungen (insbesondere im Bereich der Schön-heitschirurgie) geworben [X.], [X.]. v. 15. Mai 2003 - [X.] LG Konstanz- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 15. Mai 2003 durch [X.] Dr. Ullmannund [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] - 4. Zivilsenat in [X.] - vom 31. August 2000 [X.] der Annahme der Revision aufgehoben.Auf die Berufung der [X.] wird das [X.]eil der [X.] [X.] des [X.] vom 27. August 1999abgeändert.Die Klage wird auch insoweit abgewiesen, als der Kläger beantragt,der [X.] zu verbieten, im Geschäftsverkehr mit dem Angebotambulanter ärztlicher Leistungen in jedweder Form, insbesonderemit"Schönheit ist das Ziel. Vertrauen Sie unserem Facharzt für Plastische Chirurgie.- Face-, Stirn-Lift- [X.] Brustverkleinerung/Fettabsaugung- Bodycontouring/Fettabsaugung- Nase-/Kinn-/Lippen-Modelling- Bauchdecken-/Oberschenkelstraffung- Haartransplantation"- 4 -zu werben oder werben zu lassen, sowie bezogen darauf begehrt,ihm die Befugnis zur [X.]eilsveröffentlichung zuzusprechen, die [X.] zur Auskunftserteilung zu verurteilen und ihre Schadens-ersatzpflicht festzustellen.Im übrigen Umfang der Annahme wird die Sache zur anderweitenVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte, eine GmbH, ist im Handelsregister mit dem Geschäftsge-genstand "Betrieb einer privaten Tagesklinik zur wiederkehrenden ambulantenBehandlung von Patienten" eingetragen. Sie warb in den Jahren 1998 und 1999in der Zeitung "[X.]" (Ausgabe Ü. ) mit Anzeigen, deren Text (mit unwe-sentlichen sprachlichen Abweichungen) in dem nachfolgend angeführten [X.] des [X.] wiedergegeben ist.Der Kläger betreibt eine Hautarztpraxis in Ü. , in der auch Laserbe-handlungen sowie plastische und kosmetische chirurgische Eingriffe vorge-nommen werden. Er ist der Ansicht, die Beklagte habe mit ihren Anzeigen inanpreisender Form für ambulante Behandlungen in ihrer Einrichtung, die sie zu- 5 -Unrecht als "Tagesklinik" bezeichne, gegen das allgemeine Werbeverbot, demniedergelassene Ärzte nach § 27 der Berufsordnung für die Ärzte [X.] vom 14. Januar 1998 unterlägen, verstoßen und damit auchwettbewerbswidrig gehandelt.Der Kläger hat vor dem [X.] beantragt, der [X.] zu verbie-ten, mit dem Angebot ambulanter ärztlicher Leistungen und dem Begriff "Ta-gesklinik" zu werben oder werben zu lassen, insbesondere eine Werbung wie inden beanstandeten konkreten Anzeigen, zu verbieten. Er hat weiter beantragtfestzustellen, daß die Beklagte die Kosten der Veröffentlichung des verfügen-den Teils des [X.]eils im gesamten Verbreitungsgebiet der Zeitung "[X.]" zutragen habe. Schließlich hat er beantragt, die Beklagte zur [X.] zur Zahlung einer Vertragsstrafe zu verurteilen sowie ihre Schadensersatz-pflicht festzustellen.Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, ihre Patienten könntenauch Leistungen in Anspruch nehmen, die einen stationären Aufenthalt erfor-derlich machten. Die für Ärzte geltenden Werbebeschränkungen seien auf ihrenBetrieb, der insoweit rechtlich einem Sanatorium gleichzustellen sei, nicht an-wendbar. Ihr Betrieb sei wesentlich umfangreicher und teurer ausgestattet [X.] durchschnittliche Hautarztpraxis. Die Ärzte seien bei ihr mit festem Gehaltangestellt.Das [X.] hat der Klage unter deren Abweisung im übrigen mitdem folgenden [X.]eilsausspruch stattgegeben:1.Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Geschäftsver-kehr mit dem Angebot ambulanter ärztlicher Leistungen in jed-weder Form, insbesondere mit der Bezeichnung "Tagesklinik", zu- 6 -werben oder werben zu lassen, insbesondere mit folgendenWerbeaussagen, wie in der Zeitung "[X.]" [X.] vom 14. Februar 1998, 4. Juli 1998, 18. Juli 1998,21. November 1998 und 30. Januar 1999, nämlich"Schönheit ist das Ziel. Vertrauen Sie unserem Facharzt für plastische Chirurgie.- Face-, Stirn-Lift- [X.] Brustverkleinerung/Fettabsaugung- Bodycontouring/Fettabsaugung- Nase-/Kinn-/Lippen-Modelling- Bauchdecken-/Oberschenkelstraffung- Haartransplantation[X.]Tagesklinik GmbH L. ,Tel.: "und "Akne, Haarausfall, Cellulite, Altershautmüssen Sie nicht länger stören.Die Ursache dafür sind meistens Störungen des harmonischenWechselspiels Ihrer Hormone.Dagegen setzen wir mit Erfolg dieK. -Therapien der Hormonkosmetik ein.Sie fühlen sich wieder wohl in Ihrer Haut und mit Ihren Haaren.Unsere Ärzte beraten Sie gerne.[X.]Tagesklinik L. ,Tel.: "und"Ästhetische Medizin - Sanfte Schönheitschirurgie- 7 -FettabsaugenGesichtskorrekturenBrustkorrekturenHautstraffungHautverjüngungNarbenentfernung [X.] mikrochirurgische [X.] sind Ihre Partner für Schönheit und Vitalität.Info-Hotline:[X.] Tagesklinik L. ,Tel.: ".2.Dem Kläger wird die Befugnis zugesprochen, die unter Ziffer 1dieses [X.]eils ausgesprochene Verfügung innerhalb eines Mo-nats nach Zustellung des [X.]eils an die Beklagte auf deren Ko-sten in der Zeitung "[X.]", Ausgabe Ü. , in gleicher Schriftund Größe wie die streitgegenständlichen Anzeigen der Beklag-ten [X.] Beklagte hat dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, seitwann und in welchem Umfang sie für ambulante ärztliche [X.] geworben hat oder hat werben [X.] wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem Klägerallen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Werbung [X.] entgegen Ziffer 1 dieses [X.]eils entstanden ist und/oder noch entstehen wird.Den [X.] hat das [X.] abgewiesen.Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen.Die Revision der [X.] gegen diese Entscheidung hat der [X.]teilweise angenommen. Er hat sie nicht angenommen, soweit sie sich gegen- 8 -die Verurteilung der [X.] wegen der Benutzung des Begriffs "Tagesklinik"gerichtet hat.Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit im Revisions-verfahren noch von Bedeutung, wie folgt begründet:Die vom Kläger beanstandete Werbung sei wettbewerbswidrig im Sinnedes § 1 UWG, weil sie mit den Werbebeschränkungen, denen Ärzte nach § 27der Berufsordnung der [X.] vom 14. Janu-ar 1998 unterlägen, nicht vereinbar sei. Nach dieser Bestimmung sei es Ärztin-nen und Ärzten untersagt, für ihre berufliche Tätigkeit zu werben und eine ihnenverbotene Werbung durch andere zu veranlassen oder zu dulden. In den [X.] der [X.] würden nicht nur die angebotenen medizinischen [X.] hervorgehoben, sondern auch die Tätigkeit von Ärzten ("Vertrauen Sieunserem Facharzt für plastische Chirurgie", "Unsere Ärzte beraten Sie [X.] juristische Person sei die Beklagte zwar nicht Adressatin der stan-desrechtlichen Werbebeschränkungen für Ärzte, sie habe aber an dem wettbe-werbswidrigen Verhalten ihrer Ärzte mitgewirkt. Die Ehefrau ihres Geschäftsfüh-rers, die bei der [X.] als Ärztin angestellt sei, dulde die ihr verboteneWerbung und nehme an deren wirtschaftlichem Erfolg [X.] -Dem Kläger sei in seinem Interesse und zur Aufklärung der [X.] Recht zur [X.]eilsveröffentlichung zuzusprechen. Ebenso seien die Anträgeauf Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] und auf deren Verur-teilung zur Auskunftserteilung begründet.I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nichtstand.1. Nach dem Hauptteil des [X.] soll der [X.] ver-boten werden, im Geschäftsverkehr mit dem Angebot ambulanter ärztlicher [X.] in jedweder Form zu werben oder werben zu lassen. Insoweit ist [X.] als unbegründet abzuweisen.a) Die Beklagte unterliegt als Gesellschaft mit beschränkter Haftung nichtden für Ärzten geltenden Werbebeschränkungen. Sie handelt allerdings wett-bewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn sie durch eine [X.] Störer dazu beiträgt, daß bei ihr angestellte Ärzte gegen die [X.] verstoßen, denen sie nach ihrer ärztlichen Berufsordnung unter-liegen (vgl. [X.], [X.]. v. 20.5.1999 - I ZR 40/97, [X.], 1009, 1010 =WRP 1999, 1136 - Notfalldienst für Privatpatienten; [X.]. v. 10.11.1999- [X.], [X.], 613, 615 f. = [X.], 506 - Klinik Sanssouci).Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat [X.] des Geschäftsführers der [X.], die bei dieser als Ärztin angestelltist, die beanstandete Werbung geduldet.b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es Ärzten jedoch nichtvollständig untersagt, für ihre ärztliche Tätigkeit zu werben oder eine solcheWerbung zu dulden. Das dem Hauptteil des [X.] entspre-- 10 -chende Werbeverbot kann nicht aufrechterhalten werden, weil es auch eineWerbung mit sachlichen berufsbezogenen Informationen untersagt.Im Zeitpunkt der konkret beanstandeten Werbung galt nichts anderes.Die für Ärzte in [X.] geltenden Werbebeschränkungen warendamals in § 27 der Berufsordnung der [X.] vom 14. Januar 1998 wie folgt [X.] 27 Unerlaubte Werbung, erlaubte sachliche Information über die berufliche Tätigkeit(1)Ärztinnen und Ärzte dürfen für ihre berufliche Tätigkeit oder dieberufliche Tätigkeit anderer Ärztinnen und Ärzte nicht werben.Sachliche Informationen sind in Form, Inhalt und Umfang ge-mäß den Grundsätzen des [X.]itels D [X.]-6 [X.] und Ärzte dürfen eine ihnen verbotene [X.] andere weder veranlassen noch dulden. Dies gilt auch fürdie anpreisende Herausstellung von Ärztinnen und Ärzten [X.] von [X.], Kliniken, Institutionen oder an-deren Unternehmen. Ärztinnen und Ärzte dürfen es nicht dul-den, daß Berichte oder Bildberichte mit werbender Herausstel-lung ihrer ärztlichen Tätigkeit unter Verwendung ihrer Namen,Bilder oder ihrer Anschrift veröffentlicht [X.] Hinblick auf die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) wardiese Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut nicht dahin auszulegen, daß [X.] unzulässig ist. Verboten war nur eine berufswidrige Werbung, nichtdagegen interessengerechte und sachangemessene Informationen, die keinenIrrtum erregen (vgl. [X.] 71, 162, 164, 174 = GRUR 1986, 382, 385- Arztwerbung; [X.] [X.], 1437, 1439 - Zahnarztsuchservice; [X.][X.], 521, 522 - Tierarztwerbung; [X.] [X.], 1009, 1010 - Not-falldienst für Privatpatienten).- 11 -Die mit Wirkung vom 1. April 2003 in [X.] getretene Neufassung des§ 27 der Berufsordnung der [X.] (Ä[X.]2003, 128, 129; im folgenden: BOÄ [X.] 2003), die bei der Be-urteilung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs auch im [X.] zu beachten ist, trägt dem Rechnung. Diese Vorschrift hat, so-weit für das Verfahren von Bedeutung, folgenden Wortlaut:"§ 27 Erlaubte Information und berufswidrige [X.] der nachstehenden Vorschriften der Berufsordnung istes, den Patientenschutz durch sachgerechte und angemesseneInformation zu gewährleisten und eine dem [X.] Arztes zuwiderlaufende Kommerzialisierung des [X.] zu vermeiden.(2)Auf dieser Grundlage sind Ärztinnen und Ärzten sachliche be-rufsbezogene Informationen gestattet. Insbesondere können sie1.nach der Weiterbildungsordnung erworbene, [X.] sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erworbeneQualifikationen,3.Tätigkeitsschwerpunkteund4.organisatorische Hinweiseankündigen.Die nach [X.] erworbenen Bezeichnungen dürfen nur in [X.] der Weiterbildungsordnung zulässigen Form geführt wer-den. Ein Hinweis auf die verleihende [X.] ist zulässig.Andere Qualifikationen und Tätigkeitsschwerpunkte dürfen nurangekündigt werden, wenn diese Angaben nicht mit solchennach geregeltem Weiterbildungsrecht erworbenen Qualifikatio-nen verwechselt werden können.Der Angabe von Tätigkeitsschwerpunkten muss jeweils der Zu-satz "Tätigkeitsschwerpunkt" vorangestellt werden.Die Angaben nach [X.] - 3 sind nur zulässig, wenn die Ärztin/der Arzt die umfassten Tätigkeiten nicht nur gelegentlich aus-übt.- 12 -(3)Berufswidrige Werbung ist Ärztinnen und Ärzten untersagt. [X.] ist insbesondere eine anpreisende, irreführende odervergleichende Werbung. Ärztinnen und Ärzte dürfen eine sol-che Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden.Werbeverbote aufgrund anderer Rechtsvorschriften bleiben un-berührt."2. [X.] der konkret beanstandeten Anzeigenwerbung kannmit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ebenfalls nicht aufrecht-erhalten werden, soweit sie nach dem Verbot der Werbung mit "Tagesklinik"noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist. Das Berufungsgericht hat [X.] auch insoweit mit der allgemeinen Erwägung begründet,daß die Beklagte mit ihren Anzeigen unter Duldung der bei ihr angestelltenÄrzte für ambulante ärztliche Leistungen geworben habe. Diese Begründungträgt - wie aus den vorstehenden Ausführungen hervorgeht - das ausgespro-chene Verbot jedoch nicht. Die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweitdie mit dem Unterlassungsantrag angegriffenen Anzeigen als [X.] zu untersagen sind, hängt danach davon ab, ob diese nach ihrem kon-kreten Inhalt wettbewerbswidrig sind.3. Von den beanstandeten Anzeigen ("Schönheit ist das Ziel") ist die er-ste - wie der [X.] bereits selbst entscheiden kann - nicht [X.] Sinne des § 1 UWG.a) Berufswidrig ist eine Werbung, die keine interessengerechte undsachangemessene Information darstellt ([X.] [X.], 521, 522 - Tier-arztwerbung). Die beanstandete Werbung ist nicht schon deshalb als berufswid-rig anzusehen, weil sie als Zeitungsanzeige erschienen ist. Nach der Recht-sprechung des [X.] dürfen die Angehörigen der freienBerufe grundsätzlich auch in dieser Form werben, sofern die Anzeigen nicht- 13 -nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirken. Eine Beschränkung [X.] dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn dem Schutz der Berufsfreiheitdurch eine Würdigung aller maßgeblichen Umstände angemessen [X.] wird. Format, Auflage und Leserkreis der Zeitung können dabei [X.] bedeutsam sein wie ihr Charakter und ihre Aufmachung ([X.] [X.],521, 523 - Tierarztwerbung). Dabei ist auch zu berücksichtigen, inwieweit [X.] beworben werden, die in vergleichbarer Weise auch von anderen nie-dergelassenen Ärzten erbracht werden (vgl. [X.], [X.]. v. 8.6.2000- I ZR 269/97, [X.], 181, 184 = [X.], 28 - dentalästhetika).b) Die in einer örtlichen Ausgabe der Zeitung "[X.]" erschienene [X.] mit der Überschrift "Schönheit ist das Ziel" ist danach nicht als wettbe-werbswidrig zu beurteilen. Die Sätze "Schönheit ist das Ziel" und "Vertrauen Sieunserem Facharzt für plastische Chirurgie" werben zwar in allgemeiner Form fürdie Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen und verlassen den Rahmeneiner sachangemessenen Information; als Werbesprüche heben sie die eigenenLeistungen aber nicht - insbesondere auch nicht gegenüber den [X.] - in einer Weise hervor, die als anpreisend beurteilt werden müßte.c) Das Verbot der Anzeige "Schönheit ist das Ziel" kann auch nicht mitanderer Begründung aufrechterhalten werden.aa) Die Revisionserwiderung kann nicht damit gehört werden, der Klägerhätte nach einem gerichtlichen Hinweis geltend gemacht, die [X.] erweckten den irreführenden Eindruck, die beworbenen [X.] in Räumen an der angegebenen Adresse erbracht; tatsächlich würdenjedoch zumindest die beworbenen schönheitschirurgischen Eingriffe weit ent-fernt von den Geschäftsräumen der [X.] in [X.]durchgeführt. [X.] ist revisionsrechtlich unbeachtlich, weil auf diese Weise - im Revisi-onsverfahren unzulässig - ein neuer Streitgegenstand eingeführt werden soll.Bei einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage bestimmt sich der Streit-gegenstand nach dem Antrag und dem dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt.Bei einer auf eine Irreführung gestützten Klage setzt sich der maßgebliche Le-benssachverhalt - ungeachtet der rechtlichen Würdigung, die dem Gericht ob-liegt - aus der beanstandeten Werbemaßnahme und der - nach der [X.] [X.] - dadurch erzeugten Fehlvorstellung der angesprochenen Ver-kehrskreise zusammen. Demgemäß ist bei einer Anzeige, die eine Mehrzahlvon Werbeangaben enthält, für die Bestimmung des Streitgegenstands vonmaßgeblicher Bedeutung, welche von diesen in der Klage als irreführend bean-standet wird; dabei wird der Streitgegenstand durch die Behauptung einer be-stimmten Fehlvorstellung weiter eingegrenzt (vgl. [X.] [X.], 181, 182- dentalästhetika; vgl. weiter [X.], [X.]. v. 28.3.2002 - I ZR 283/99, GRUR 2002,725, 727 = [X.], 682 - [X.]). Danach wird mit der Be-hauptung, der Unterlassungsantrag sei auch wegen Irreführung über den Be-handlungsort begründet, ein eigener prozessualer Anspruch geltend gemacht.Das Vorbringen des [X.] in den Tatsacheninstanzen hat jedoch keinen An-haltspunkt dafür geboten, daß er auch diesen zur Entscheidung stellen wollte.Für das Berufungsgericht bestand daher nach §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO a.F.kein Anlaß, ihn auf diese Möglichkeit hinzuweisen (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 216/98, [X.], 352, 354 = [X.], 394 - Kompressionsstrümpfe; [X.]. v. [X.] - I ZR 103/00, [X.], 436, 439= WRP 2003, 384, 389 - Feldenkrais).bb) Das Vorbringen der Revisionserwiderung, die Beklagte habe auchdeshalb irreführend geworben, weil sie die angebotenen Leistungen seinerzeitnicht durchweg habe erbringen können, betrifft ebenfalls einen eigenen Streit-- 15 -gegenstand. Der Kläger hat zwar diese Behauptung irreführender Werbung [X.] seiner erfolgreichen Beanstandung der Werbung der [X.] mit"Tagesklinik" bereits in einem seiner Schriftsätze aufgestellt; er hat sie aber,obwohl er insoweit darlegungs- und beweisbelastet war, nicht näher substanti-iert, insbesondere nicht angegeben, auf welche konkreten Leistungen sich sei-ne Behauptung beziehen sollte. Der Kläger hat es damit in den [X.], diesen selbständigen Streitgegenstand - wie erforderlich (vgl.[X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 552, 554 = [X.], 557- Stundung ohne Aufpreis; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche [X.], 8. Aufl., [X.]. 46 Rdn. 5) - zweifelsfrei in das Verfahren einzuführen.4. Die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit die mit dem [X.] angegriffenen weiteren Anzeigen als wettbewerbswidrig zu un-tersagen sind, hängt davon ab, ob diese - wie der Kläger geltend macht - nachihrem konkreten Inhalt als anpreisend anzusehen sind. Diese Prüfung, zu derauch weitere Feststellungen erforderlich sind, hat das Berufungsgericht - vonseinem Standpunkt aus zu Recht - unterlassen; sie wird nunmehr vorzunehmensein.Bei der Beurteilung, inwieweit die Anzeige, in der für den Einsatz der"K. -Therapien der Hormonkosmetik" zur Behandlung von Akne, Haarausfall,Cellulitis und Altershaut geworben wird, wettbewerbswidrig ist, könnte [X.] auch von Bedeutung sein, in welchem Umfang der Anzeige Erfolgsver-sprechen zu entnehmen sind (vgl. dazu § 3 Nr. 2 Buchst. [X.] der Anzeige "Ästhetische Medizin - Sanfte Schönheitschirurgie" wirdu.a. zu prüfen sein, ob die Werbung mit einer "sanften Chirurgie", soweit sie auf- 16 -die angebotenen Leistungen bezogen ist, im Hinblick auf Art und Umfang desjeweils erforderlichen Eingriffs als anpreisend zu beurteilen ist.5. Die Verurteilung der [X.] gemäß den Nebenansprüchen des[X.] kann danach ebenfalls keinen Bestand haben. Die Anträge sind unbe-gründet, soweit sie sich auf den abzuweisenden Hauptteil des Unterlassungs-antrags des [X.] und die Anzeige mit der Überschrift "Schönheit ist das Ziel"beziehen. Im übrigen wird ihre Begründetheit im wiedereröffneten Berufungs-verfahren erneut zu prüfen sein.[X.]. Ungern-Sternberg[X.] [X.]Büscher