Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2009, Az. I ZR 222/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 26. Februar 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] UWG §§ 3, 4 Nr. 11; [X.] (Fassung 2006) § 21 Abs. 2
Wirbt ein Unternehmen für ein von ihm entwickeltes Konzept zur Qualitätssiche-rung von Zahnarztpraxen mit einer Aufforderung zur Teilnahme an einem Gewinn-spiel, so fehlt es an der Vermittlung sachlicher Informationen i.S. von § 21 Abs. 2 [X.] (Fassung 2006) nicht bereits deshalb, weil in der [X.] das Unternehmenskonzept nur schlagwortartig umrissen und für weitere Informationen auf eine angegebene Internetadresse verwiesen wird. [X.], Urteil vom 26. Februar 2009 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 26. Februar 2009 durch [X.] [X.] und [X.] Schaffert, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 12. Dezember 2006 aufgehoben. Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der [X.] des [X.] vom 15. Dezember 2005 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagte hat ein Konzept zur Qualitätssicherung und zum Marketing für Zahnarztpraxen entwickelt. Sie vergibt als Franchisegeber an die ihr ange-schlossenen Zahnarztpraxen ein Qualitätssiegel. Bestandteil der Qualitätsprü-fung ist unter anderem die Förderung der Prophylaxetätigkeit sowie die Über-prüfung der handwerklichen Ergebnisse der zahnärztlichen Arbeit. Am 24. Mai 2005 führte die Beklagte in [X.] eine Werbeaktion durch, bei der sie die nachfolgend abgebildete [X.] (Anlage [X.]) verteilte: 2 - 4 - - 5 - - 6 - 3 Die klagende Zahnärztekammer [X.]-Holstein hat die Werbung der [X.] als Umgehung der in ihrer Berufsordnung geregelten [X.] als wettbewerbswidrig beanstandet. 4 Die Klägerin hat beantragt, der [X.] unter Androhung der üblichen Ordnungsmittel zu untersa-gen, [für] zahnärztliche Leistungen in "[X.]"-Praxen a) mittels eines Gewinnspiels, wenn dies durchgeführt wird mittels ei-ner Postkarte wie aus der Anlage [X.] ersichtlich, b) unter dem Begriff "[X.] der Qualitätssicherung" [X.] mit den Schlagwörtern "ausgesuchte Zahnarztpraxen", "Sichere Qualitätseckpunkte", "nachgewiesene Fortbildung", "[X.] Schlichtungsverfahren" und/oder "jährliche Praxiskon-trolle durch Check-Zahnarzt und QM-Auditor", wenn diese [X.] nicht zugleich inhaltlich erläutert werden, und/oder c) mit der Aussage "[X.] bietet Ihnen, was Sie schon immer von Ihrem Zahnarzt wollten: Qualitätssicherung und Garantie", zu werben. Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. 5 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 6 - 7 - Entscheidungsgründe 7 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 29 Abs. 1 der Berufsordnung der Klägerin in der zum Zeitpunkt der Werbeaktion geltenden Fassung (im Folgenden: [X.]) sowie § 21 Abs. 2 in der zum Zeitpunkt der Verkündung des [X.] geltenden Fassung (im Folgenden: [X.] Fassung 2006) von der [X.] Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verlangen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Das von der [X.] veranstaltete Gewinnspiel verstoße jedenfalls un-ter Berücksichtigung der verwendeten Schlagwörter und Aussagen gegen § 29 Abs. 1 [X.], § 21 Abs. 2 [X.] 2006. Das Gewinnspiel vermittle potentiellen Patienten keine [X.]e und sachangemessene Information. Die verwendeten Aussagen seien als berufswidrige anpreisende und herabsetzen-de Werbung zu beanstanden. Dass sie auf der Internetseite der [X.] er-läutert würden, führe zu keiner anderen Betrachtung, weil eine sachbezogene, informative Werbung eine Erläuterung in engem Zusammenhang voraussetze, also auf der Postkarte oder jedenfalls im Rahmen der Werbeaktion. Die [X.] könne als Urheberin der Maßnahme unter dem Gesichtspunkt der Störerhaf-tung in Anspruch genommen werden, weil die der [X.] angeschlossenen Zahnärzte deren Vorhaben nicht nur gekannt, sondern auch geduldet hätten. 8 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens 9 - 8 - nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 29 Abs. 1 [X.], § 21 Abs. 2 [X.] 2006. 10 1. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des [X.] in der Fassung des [X.] zur Änderung des Gesetzes gegen den [X.] Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 ([X.] I S. 2949), in [X.] getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), anzuwenden. Der auf [X.] gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur [X.] im Mai 2005 wettbewerbswidrig war. Insoweit ist jedoch eine für die Beurteilung des [X.] maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG ist gleichgeblieben und wird im Streitfall auch nicht durch die Regelungen der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken berührt (Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie). Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der [X.] erfüllt sowohl die Voraussetzungen einer [X.]handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG in der am 8. Juli 2004 in [X.] getretenen Fassung des [X.] vom 3. Juli 2004 ([X.] I S. 1414; im Folgenden: UWG 2004) als auch diejenigen einer geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Das Werbeverbot nach § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] 2006, wonach dem Zahnarzt berufswidrige Werbung, insbesondere eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder vergleichende Werbung, untersagt ist, stimmt inhaltlich mit dem Werbeverbot nach § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.] überein. 2. Das Berufungsgericht ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den Vorschriften der § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] 2006 und § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.] um [X.] von § 4 Nr. 11 UWG [X.] - 9 - delt. Den Bestimmungen in den freiberuflichen Berufsordnungen, die sich [X.] mit der Zulässigkeit der Werbung befassen, kommt eine auf die [X.] des [X.] bezogene Schutzfunktion zu (vgl. [X.], Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 202/02, [X.], 520, 521 = [X.], 738 - Optimale Interessenvertretung, zu § 43b [X.], § 6 [X.]). Satzungsbestimmungen in freiberuflichen Berufsordnungen zählen auch zu den gesetzlichen Vorschriften i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. [X.] [X.], 520, 521 - Optimale Interes-senvertretung). In der beanstandeten Werbemaßnahme der [X.] ist ent-gegen der Auffassung der Vorinstanzen jedoch keine anpreisende oder herab-setzende Werbung i.S. von § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.], § 21 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2006 zu sehen. Die Beklagte kann daher schon aus diesem Grund nicht wegen einer Zuwiderhandlung gegen § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.] nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. a) Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass das Werbeverbot nach § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.], das sich unmittelbar nur an Zahnärzte richtet, nicht jede, sondern nur die berufswidrige Werbung verbietet und dass daher eine Werbung grundsätzlich zulässig ist, durch die potentielle Patienten sachangemessen und [X.] informiert werden. Seine Auffassung, die beanstandete Werbemaßnahme der [X.] enthalte keine [X.]e und sachangemessene Information für potentielle Patienten und verstoße daher gegen das Werbeverbot für Zahnärzte, beachtet jedoch nicht die Grenzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-richts gemäß Art. 12 Abs. 1 GG für ein berufsrechtliches Werbeverbot [X.]. 12 aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist es grundsätz-lich unbedenklich, dass mit dem beanstandeten Gewinnspiel Aufmerksamkeit und Interesse für die Tätigkeit der [X.] erregt werden soll. Der [X.] - 10 - fekt als solcher kann schon deshalb nicht zur Annahme eines Verstoßes gegen das berufsrechtliche Werbeverbot führen, weil auch den den berufsrechtlichen Werbeverbot unterworfenen Berufsangehörigen von [X.] wegen die berufsbezogene und sachangemessene Werbung erlaubt ist ([X.], [X.]. v. 26.9.2003 - 1 BvR 1608/02, GRUR 2004, 68, 69). Dem einzelnen Be-rufsangehörigen steht es frei, in welcher Weise er sich für die interessierte Öf-fentlichkeit darstellen will, solange er sich in dem durch schützenswerte Ge-meinwohlbelange gezogenen Rahmen hält (vgl. [X.]E 111, 366, 379; [X.], [X.]. v. 19.2.2008 - 1 BvR 1886/06, [X.], 618, 620). Für die Beklagte, die weder selbst zahnärztliche Leistungen anbietet noch den ihr angeschlossenen Zahnarztpraxen eine besonders definierte Behandlungs-form vorgibt, sondern lediglich ein Konzept bietet, eine Zahnarztpraxis nach von ihr kontrollierten und zertifizierten Standards zu führen sowie im Rahmen eines Marketingkonzepts dafür zu werben, besteht zudem ein besonderes Interesse, auf ihre von dem üblichen Angebot eines niedergelassenen Zahnarztes abwei-chende Tätigkeit werbend hinzuweisen. [X.]) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der [X.] sachlicher Informationen nicht bereits deshalb, weil in der beanstande-ten Werbemaßnahme die Tätigkeit der [X.] nur schlagwortartig umrissen und für weitere Informationen auf die angegebene Internetadresse verwiesen wird. Die Beklagte verfolgt mit der Werbung in Form eines Gewinnspiels ersicht-lich das Ziel, eine möglichst breite Öffentlichkeit auf das von ihr entwickelte Konzept zur Qualitätssicherung von Zahnarztpraxen aufmerksam zu machen. Die Darstellung der Grundzüge des Konzepts in einprägsamer und leicht ver-ständlicher Form ("[X.] der Qualitätssicherung") im Rahmen der Aufforderung zur Teilnahme an dem Gewinnspiel ist grundsätzlich geeignet, das Interesse von Patienten an dem Unternehmenskonzept der [X.] [X.] an weiteren - über die angegebene Internetadresse verfügbaren - [X.] - 11 - tionen zu wecken. Es ist nicht ersichtlich, dass das Rechtsgut der Gesundheit der Bevölkerung und das hierauf beruhende Werbeverbot zur Vermeidung einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs (vgl. [X.], [X.]. v. 17.7.2003 - 1 BvR 2115/02, [X.], 1099, 1101) es rechtfertigen, diese Art der Werbung zu verbieten. [X.]) Soweit das Berufungsgericht für eine sachbezogene, informative Werbung eine Erläuterung im engen Zusammenhang mit dem verwendeten Werbemedium, hier der [X.] oder jedenfalls der unmittelbaren [X.], fordert, lässt es außer Betracht, dass es sich bei dem beanstandeten Gewinnspiel um eine Aufmerksamkeitswerbung handelt, mit der das (neu) ent-wickelte Konzept der [X.] der Öffentlichkeit bekanntgemacht werden soll. Die Veranstaltung eines Gewinnspiels ist - wie auch das [X.] ange-nommen hat - eine übliche Werbeform, um das angesprochene Publikum für das Angebot des Werbenden zu interessieren. Dem legitimen Zweck, zunächst einmal das Interesse des angesprochenen Publikums an einem noch weitge-hend unbekannten Angebot zu wecken, stünde es jedoch entgegen, wenn be-reits diese Aufmerksamkeitswerbung umfangreiche sachliche Angaben über das angebotene Konzept der Qualitätssicherung von Zahnarztpraxen enthalten müsste. Bei einer Werbung der vorliegenden Art, mit der in Form eines Ge-winnspiels auf ein neues Unternehmenskonzept aufmerksam gemacht werden soll, erwartet der Verbraucher auch nicht, dass ihm schon auf der [X.], mit der ihm die Teilnahme an dem Gewinnspiel ermöglicht wird, eine über eine schlagwortartige Darstellung hinausgehende, umfassende Information über das Angebot des werbenden Unternehmens geboten wird. Dass die [X.] keine abschließende und umfassende Information enthalten, wird ihm zudem durch den Hinweis verdeutlicht, bei weiteren Fragen stehe eine In-fohotline zur Verfügung oder könne die angegebene Internetadresse aufgerufen werden. 15 - 12 - 16 b) Da es der [X.], die selbst keine zahnärztlichen Leistungen an-bietet und daher nicht denselben Werbebeschränkungen unterliegt wie [X.], von [X.] wegen folglich nicht (unmittelbar) aufgrund des [X.] nach § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F untersagt werden kann, für ihr Unter-nehmen in der beanstandeten Form zu werben, kann sie entgegen der [X.] des Berufungsgerichts auch nicht mit der Begründung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, dass eine entsprechende Werbung eines Zahn-arztes berufswidrig wäre und die der [X.] angeschlossenen Zahnärzte die Werbemaßnahme der [X.] gekannt und geduldet hätten. Ob eine ent-sprechende Werbung eines Zahnarztes berufswidrig wäre, kann dabei dahin-stehen. Jedenfalls wäre es unverhältnismäßig und mit der Berufsausübungs-freiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht zu vereinbaren (vgl. [X.] GRUR 2004, 68, 69), wenn die wettbewerbsrechtliche Haftung wegen einer solchen Werbung - unterstellt sie wäre einem niedergelassenen Zahnarzt berufsrechtlich ver-wehrt - auf die Beklagte erstreckt würde. c) Die Frage, ob die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden könnte, wenn der Zweck ihres Unternehmens dahin ausgerichtet wäre, den ihr angeschlossenen Zahnärzten eine über die [X.] hinaus reichende Werbung zu ermöglichen (vgl. [X.] GRUR 2004, 68, 69), kann gleichfalls offenbleiben. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der [X.] eine derartige Alibifunktion zukommt. Dem Vor-trag der Klägerin lässt sich dafür auch nichts entnehmen. Aus dem Umstand, dass die Beklagte als Franchisegeberin nicht nur den ihr als Franchisenehmern angeschlossenen Zahnärzten ihr Organisationskonzept zur Verfügung stellt, sondern auch entsprechende Werbemaßnahmen durchführt und daher - wie das Berufungsgericht angenommen hat - nicht (nur) eigennützig, sondern auch im Interesse der Zahnärzte handelt und sich dafür bezahlen lässt, kann auf [X.] - 13 - nen solchen [X.] nicht geschlossen werden. Da die Tätigkeit der [X.] in der Erbringung bestimmter Dienstleistungen besteht, kommen [X.] schon ihrer Natur nach gerade auch ihren Vertragspartnern zugute. Die Auf-fassung des Berufungsgerichts, es sei bei der beanstandeten Werbeaktion von einer arbeitsteiligen Werbemaßnahme auszugehen, findet, wie die Revision mit Recht rügt, in den von ihm getroffenen Feststellungen keine Stütze. Nach der Bekundung des vom Berufungsgericht gehörten Mitglieds des Vorstands der [X.] Dr. J. sind die Details der Werbeaktion nicht mit den Zahnärzten ab-gestimmt worden. Diese sind vielmehr lediglich unmittelbar vor deren Beginn auf die bereits geplante Werbeaktion hingewiesen worden. 3. Ein [X.]verstoß der [X.] nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.], § 21 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] 2006 ist demnach zu verneinen. Soweit die Klägerin die Werbemaßnahme der [X.] in den Vorinstanzen als irreführend im Sinne der von ihr angeführten berufsrechtlichen Bestimmungen beanstandet hat, hat sie zur Begründung lediglich angeführt, mit den in der Werbemaßnahme der [X.] verwendeten Begriffen und Schlag-wörtern bliebe vieles unklar; ein Informationsbedürfnis werde damit nicht befrie-digt. Diesem Vorbringen lässt sich eine irreführende Werbung i.S. von § 5 UWG 2004 schon deshalb nicht entnehmen, weil der Verbraucher bei einer Werbung der vorliegenden Art, wie oben bereits ausgeführt, keine weitergehenden [X.] erwartet. Der von der Klägerin als herabsetzende Werbung mit dem Klageantrag zu c) beanstandete Slogan stellt keine vergleichende Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG dar, weil die Aussage keine zumindest mittelbare [X.] auf bestimmte Zahnärzte enthält. Da die Werbung der [X.] somit auch nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt beanstandet werden kann, steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. 18 - 14 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Klage auf die Berufung der [X.] unter Abänderung der landgerichtlichen Ent-scheidung abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. 19 [X.]Bergmann

[X.] Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.12.2005 - 15 O 139/05 - OLG [X.], Entscheidung vom 12.12.2006 - 6 U 11/06 -