Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2001, Az. 4 StR 309/01

[X.] StR 309/01vom13. September 2001in der [X.] 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 13. September 2001 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. März 2001a) im Fall II. 1. der Urteilsgründeb) im Ausspruch über die Gesamtstrafemit den Feststellungen aufgehoben.2. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere[X.] des [X.] zurückverwiesen.3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zweiFällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die [X.] Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat [X.] 3 -1. [X.] aufgrund der [X.] hatkeinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit er sich mitseinem - insoweit beschrkten - Rechtsmittel gegen die Strafzumessung [X.] II. 2. der Urteilsgrwendet.2. Dlt die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 1. der [X.] rechtlichen Nachprfung nicht stand.Die [X.] legt ihrer rechtlichen Wrdigung dieses Falles die An-nahme zugrunde, der Angeklagte habe die Gescigte, seine Ehefrau, in [X.] des [X.] "durch den Einsatz seiner rlegenenKörperkrfte - also mit Gewalt - genötigt, den Vaginal- und Oralverkehr mit [X.] dulden". Diese Annahme sttzt sie in erster Linie auf die Einlassung [X.]. Sie "wertet die Einlassung des Angeklagten als Gestis". So-weit die Gescigte, die Mitte Februar 1999 einen Rechtsanwalt mit der Erhe-bung der Scheidungsklage beauftragte und Anfang Mai 1999 auf dessen [X.] erstattete, r die Einlassung des Angeklagten [X.] bekundet hat, er habe sie in der [X.] zwischen 22.00 Uhr [X.] oder 2.00 Uhr "zweimal zum Vaginalverkehr mit anschließendem Oralver-kehr" gezwungen, schenkt das [X.] ihrer Aussage keinen Glauben.Die Einlassung des Angeklagten gibt das Urteil wie folgt wieder: "Gegen1.00 Uhr seien die Zeugin [X.]und er zu Bett gegangen. Er habe mit [X.] Geschlechtsverkehr haben wollen. Die Zeugin 'wollte - wollte nicht'. [X.] 'nicht ganz auf Gegenseitigkeit' beruht. Sie habe 'nicht so richtig' gewollt,sich aber auch 'nicht massiv gestrt'. Er habe ihr den Slip ausgezogen unddie Binde weggenommen. Die Auss vaginalen Geschlechtsverkehrshabe nicht so richtig geklappt. Er habe sich daraufhin auf die Zeugin [X.] den Oralverkehr - der nicht zu den Sexualpraktiken des Ehepaares gehört- 4 -habe - durchgefrt. Danach sei er eingeschlafen. Am chsten Morgen habedie Zeugin ihm die blauen Flecken an ihren Armen gezeigt. Er habe sich [X.] bei ihr [X.] dieser Einlassung entsprechenden Feststellungen vermtge-gen der Auffassung der [X.] die Verurteilung des Angeklagten wegenVergewaltigung nicht zu tragen. Es begegnet zwar keinen Bedenken, wenn die[X.] ihr - auch unter Bercksichtigung der Einlassung des Angeklag-ten zum Fall II. 2. der [X.] zu jenem Fall getroffenen Fest-stellungen - entnimmt, daß er "gegen den Willen der Zeugin [X.]handelteund er dies auch wußte". Die Vornahme sexueller Handlungen gegen den Wil-len der betroffenen Person reicht fr die Annahme tatbestandsmßigen [X.] nach § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB aber nicht aus. Mit Gewalt - wie von die-ser Vorschrift vorausgesetzt - erzwingt der [X.] die tatbestandsmßigen se-xuellen Handlungen nur dann, wenn er seine auf das Tatopfer wirkende kr-perliche Kraft zur Überwindung eines geleisteten oder erwarteten Widerstandseinsetzt. Ein solches Verhalten wird durch die Einlassung des Angeklagtennicht belegt. Von einem tatschlich geleisteten Widerstand ist darin nicht dieRede. Daß der Angeklagte sich nach seiner Darstellung auf die Gescigtegesetzt hat, muß nicht notwendigerweise dadurch motiviert sein, daß er sie -wie die [X.] an anderer Stelle ausfrt - "fixiert" hat, um einen erwar-teten Widerstand zrwinden. Eine andere Wrdigung ist auch nicht [X.] veranlaßt, weil der Angeklagte, wie er mittelbar einrmt, der [X.] an den Armen zugeft hat. Diese lassen sich auch da-durch erklren, daß sich der Angeklagte, ohne daß er einen Widerstand er-wartete und diesrwinden wollte, auf den [X.] der Zeugin gekniethat, wie es das [X.] annimmt.- 5 -3. Danach kann die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 1. der Ur-teilsgrkeinen Bestand haben. Da nicht ausgeschlossen werden kann, daûsich die erforderlichen Feststellungen noch treffen lassen, bedarf die Sacheder neuen Verhandlung durch einen anderen Tatrichter.[X.] [X.] Ernemann