Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2009, Az. I ZR 28/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 28/06 Verkündet am: 26. Februar 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Versicherungsuntervertreter UWG § 17 Abs. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 Ein Versicherungsvertreter darf Kundendaten, die ein Geschäftsgeheimnis [X.] früheren Dienstherrn darstellen, nach der Beendigung des Handelsvertre-terverhältnisses nicht schon deshalb für eigene Zwecke verwenden, weil er die Kunden während des Bestehens des [X.] selbst [X.] hat (im [X.] an [X.], [X.]. v. [X.], NJW 1993, 1786). [X.], [X.]. v. 26. Februar 2009 [X.] [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. November 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Bergmann und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 11. Januar 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Der [X.] ist selbständiger Versicherungsmakler. Er reichte seit 1991 Versicherungsverträge für von ihm geworbene Kunden über die Agentur seines [X.] bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein, für die sein Vater seit 1966 als Versicherungsvertreter tätig war. Mit Schreiben vom 14. Juli 2004 kündigte die Klägerin das Generalagenturverhältnis mit dem Vater des [X.]n. Nach der Auflösung des [X.] schrieb der [X.] rund 450 1 - 3 - in der Vergangenheit von ihm betreute Kunden der Agentur seines [X.] an mit dem Ziel, ihnen neue Versicherungsverträge zu vermitteln. 2 Die Klägerin hat darin ein unlauteres Verhalten gesehen. Sie hat [X.], der [X.] sei als Angestellter seines [X.] tätig geworden, und hat ihn im Wege der Stufenklage auf Auskunftserteilung und Schadensersatz sowie auf Unterlassung und Löschung der von ihm gespeicherten Kundendaten sowie Herausgabe der Kundenunterlagen in Anspruch genommen. Der [X.] ist dem entgegengetreten und hat geltend gemacht, die angeschriebenen Kunden habe er in seiner Eigenschaft als freier Makler [X.]. Er habe nicht die Unterlagen der Agentur seines [X.], sondern aus-schließlich seine eigenen Aufzeichnungen über die von ihm geworbenen Kun-den verwendet. 3 Das [X.] hat den [X.]n antragsgemäß verurteilt. Das [X.] hat die Klage auf die Berufung des [X.]n abgewiesen. 4 Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie ihr Klagebegehren weiterverfolgt. Der [X.] beantragt, die Revision zurückzuweisen. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die mit der Klage erhobenen Ansprüche bestünden nicht, weil dem [X.]n ein Wettbewerbsverstoß nicht angelastet werden könne. Zur Begründung hat es ausgeführt: Auf eine vertragliche Grundlage könne die Klägerin ihre Ansprüche nicht stützen, weil die Parteien zu keinem [X.]punkt vertraglich miteinander [X.] gewesen seien. Die Klage sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt [X.] begründet. Der [X.] sei als freier Versicherungsvertreter grundsätzlich nicht gehindert, Kunden der Klägerin abzuwerben. Es könne ihm daher nicht als Wettbewerbsverstoß angelastet werden, wenn er versucht habe, Kunden, die der Rechtsvorgängerin der Klägerin von der früheren Versiche-rungsagentur seines [X.] zugeführt worden seien, zur Beendigung des [X.] mit der Klägerin und zum Abschluss von Verträgen mit ande-ren Versicherungsgesellschaften zu veranlassen. Er habe sich dabei auch nicht unlauterer Mittel bedient. Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 1 UWG scheide aus, weil nicht nachgewiesen sei, dass der [X.] bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin oder bei seinem Vater angestellt gewesen sei. Er habe sich ein Ge-schäftsgeheimnis der Klägerin auch nicht unbefugt verschafft oder es unbefugt verwertet. Die Kenntnis der Namen der von ihm angeschriebenen Kunden habe er sich in redlicher Weise dadurch verschafft, dass er diese Kunden selbst [X.] und über die Agentur seines [X.] an die Rechtsvorgängerin der Klä-gerin vermittelt habe. Der Inhalt der vom [X.]n versandten Schreiben sei wettbewerbsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie dienten dem grund-sätzlich nicht zu missbilligenden Zweck der Kundenwerbung. 7 - 5 - [X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. Nach den vom Berufungsgericht sei-ner Entscheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen können ein Wettbewerbsverstoß des [X.]n und damit ein Anspruch der Klägerin auf Unterlassung, Herausgabe oder Löschung der Kundendaten sowie auf Auskunft und Schadensersatz nicht verneint werden. 8 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Verstoß gegen § 17 Abs. 1 UWG scheide schon deshalb aus, weil nicht nachgewiesen sei, dass der [X.] bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin oder bei seinem Vater angestellt gewesen sei, ist allerdings aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 9 a) Täter eines Geheimnisverrats nach § 17 Abs. 1 UWG kann nur eine Person sein, die bei dem Unternehmen beschäftigt ist, dem das Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis zusteht. Der Begriff des bei einem Unternehmen [X.] von § 17 Abs. 1 UWG ist zwar weit auszulegen; selbständige Gewerbetreibende fallen jedoch nicht darunter ([X.] 1927, 2378; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 27. Aufl., § 17 [X.]. 14; [X.] in Piper/[X.], UWG, 4. Aufl., § 17 [X.]. 13; MünchKomm.UWG/[X.], § 17 [X.]. 32 m.w.N.). 10 b) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der [X.] eine selbständige Tätigkeit ausgeübt hat. Es sei nicht nachgewiesen, dass er bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin oder bei seinem Vater angestellt gewesen sei. Dagegen erhebt die Revision keine [X.]. Sie macht lediglich geltend, nach den Feststellungen des [X.]s habe der [X.] jedenfalls als Unterver-treter seines [X.] gehandelt oder sei wie ein solcher zu behandeln. Danach scheidet der [X.] als Täter eines Geheimnisverrats nach § 17 Abs. 1 UWG 11 - 6 - aus, selbst wenn er, wie die Revision geltend macht, als Untervertreter seines [X.] [X.] von § 92 Abs. 1 und 2, § 84 Abs. 3 HGB tätig geworden sein sollte. Auch der Handelsvertreter, der als Untervertreter für einen anderen [X.] als Unternehmer Geschäfte vermittelt oder in dessen Namen ab-schließt, übt eine selbständige Tätigkeit aus (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 HGB). Als Täter eines Geheimnisverrats nach § 17 Abs. 1 UWG kommt daher nur der nicht selbständig tätige Handelsvertreter in Betracht, der nach § 84 Abs. 2 HGB als Angestellter gilt (vgl. Fezer/Rengier, UWG, § 17 [X.]. 29; [X.], UWG, § 17 [X.]. 8). 2. Einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 UWG hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, der [X.] habe sich weder ein Geschäftsgeheim-nis der Klägerin unbefugt verschafft (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG) noch es unbefugt verwertet (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Diese Beurteilung hält auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen der rechtlichen Nachprü-fung nicht stand. 12 a) Ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis [X.] von § 17 UWG ist jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache, die nicht offenkundig, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem bekundeten, auf wirtschaftlichen Interessen beruhenden Willen des [X.] geheimgehalten werden soll (vgl. [X.], [X.]. v. 15.3.1955 [X.] I ZR 111/53, [X.] 1955, 424, 425 [X.]; [X.]. v. 1.7.1960 [X.] I ZR 72/59, [X.] 1961, 40, 43 = [X.], 241 [X.]; [X.]. v. 7.11.2002 [X.] I ZR 64/00, [X.] 2003, 356, 358 = [X.], 500 [X.] Präzisionsmess-geräte). Kundendaten eines Unternehmens können ein Geschäftsgeheimnis darstellen, wenn sie Kunden betreffen, zu denen bereits eine Geschäftsbezie-hung besteht und die daher auch in Zukunft als Abnehmer der angebotenen Produkte in Frage kommen. Dabei darf es sich nicht lediglich um Angaben [X.] - 7 - deln, die jederzeit ohne großen Aufwand aus allgemein zugänglichen Quellen erstellt werden können (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] I ZR 126/03, [X.] 2006, 1044 [X.]. 19 = [X.], 1511 [X.]). Da das Berufungs-gericht zu den Kundendaten, die der [X.] nach dem Vortrag der Klägerin für die Anschreiben an die rund 450 Kunden der Agentur seines [X.] ver-wendet haben soll, keine näheren Feststellungen getroffen, sondern insoweit ein Geschäftsgeheimnis der Klägerin unterstellt hat, ist hiervon zu Gunsten der Klägerin für die revisionsrechtliche Prüfung auszugehen. b) Der Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] habe sich diese Kundendaten nicht unbefugt [X.] von § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG verschafft, weil es sich um Daten von Kunden handele, die er selbst geworben habe, kann aus Rechtsgründen nicht beigetreten werden. 14 aa) Der Umstand, dass der [X.] [X.] unstreitig [X.] schon während der [X.] seiner Tätigkeit für die Agentur seines [X.] Kenntnis von den in Rede stehenden Kundendaten erlangt hat, schließt nicht aus, dass er sich das in die-sen Daten verkörperte Geschäftsgeheimnis der Klägerin unbefugt verschafft hat. Ein ausgeschiedener Mitarbeiter darf zwar die während der Beschäfti-gungszeit erworbenen Kenntnisse auch später unbeschränkt verwenden, wenn er keinem Wettbewerbsverbot unterliegt (vgl. [X.] 38, 391, 396 [X.] [X.]; [X.], [X.]. v. 3.5.2001 [X.] I ZR 153/99, [X.] 2002, 91, 92 = [X.], 1174 [X.] Spritzgießwerkzeuge). Dies gilt allerdings nur für Informationen, die er in seinem Gedächtnis bewahrt ([X.], [X.]. v. 14.1.1999 [X.] I ZR 2/97, [X.] 1999, 934, 935 = [X.], 912 [X.] [X.]) oder auf die er aufgrund anderer Quellen zugreifen kann, zu denen er [X.] Zugang hat. Die Berechti-gung, erworbene Kenntnisse nach Beendigung des Dienstverhältnisses auch zum Nachteil des früheren Dienstherrn einzusetzen, bezieht sich dagegen nicht auf Informationen, die dem ausgeschiedenen Mitarbeiter nur deswegen noch 15 - 8 - bekannt sind, weil er auf schriftliche Unterlagen zurückgreifen kann, die er wäh-rend der Beschäftigungszeit angefertigt hat ([X.], [X.]. v. 19.12.2002 [X.] I ZR 119/00, [X.] 2003, 453, 454 = [X.], 642 [X.] Verwertung von [X.]). Liegen dem ausgeschiedenen Mitarbeiter derartige schriftliche Un-terlagen [X.] beispielsweise in Form privater Aufzeichnungen oder in Form einer auf dem privaten Notebook abgespeicherten Datei [X.] vor und entnimmt er ihnen ein Geschäftsgeheimnis seines früheren Arbeitgebers, verschafft er sich damit dieses Geschäftsgeheimnis unbefugt [X.] von § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG ([X.] [X.] 2006, 1004 [X.]. 14 [X.], m.w.N.). [X.]) Einem solchen Verwertungsverbot im Hinblick auf Betriebs- und Ge-schäftsgeheimnisse unterliegen nicht nur angestellte Handelsvertreter [X.] von § 84 Abs. 2 HGB, sondern auch Handelsvertreter, die eine selbständige Tätig-keit ausüben (§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB). Nach § 90 HGB darf der (selbständige) Handelsvertreter Geschäfts- und [X.], die ihm anvertraut oder als solche durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekannt geworden sind, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen, soweit dies nach den gesamten Umständen der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widersprechen würde. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der [X.] als Untervertreter [X.] von § 92 Abs. 1 und 2, § 84 Abs. 3 HGB, § 59 Abs. 2 [X.] für seinen Vater tätig geworden ist, wie das [X.] angenommen hat, oder die Kunden, wie er behauptet hat, als Versicherungsmakler (§ 59 Abs. 3 [X.]) vermittelt hat. Für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist daher mit der Revision der Klägerin davon auszugehen, dass dem [X.]n die Kundendaten als [X.] seines [X.] bekannt geworden sind. 16 cc) Das Verwertungsverbot nach § 90 HGB betrifft grundsätzlich alle [X.] und [X.], die dem ausgeschiedenen Handelsvertreter 17 - 9 - während des Vertragsverhältnisses bekannt geworden sind. Es ist daher entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts im Streitfall für die wettbewerbs-rechtliche Beurteilung nach § 17 Abs. 2 UWG ohne Belang, dass dem [X.] die Namen der von ihm angeschriebenen Kunden deshalb bekannt gewor-den sind, weil er die Kunden (als Untervertreter [X.] von §§ 92, 84 Abs. 3 HGB) selbst geworben und über die Agentur seines [X.] an die Rechtsvorgängerin der Klägerin vermittelt hat. (1) Im handelsrechtlichen Schrifttum ist umstritten, ob und unter welchen Umständen nach Beendigung des Handelsvertretervertragsverhältnisses einem Verwertungsinteresse des Handelsvertreters an der Nutzung der Daten von ihm neu gewonnener Kunden ein Vorrang vor dem [X.] des Unternehmers einzuräumen ist. Teilweise wird ohne Einschränkung die Ansicht vertreten, Kundenlisten, die der Handelsvertreter durch Gewinnung neuer Kun-den selbst entwickelt habe, dürfe er nach Vertragsbeendigung, auch wenn sie bisher geheimhaltungsbedürftig gewesen seien, nunmehr für eigene Zwecke verwerten ([X.]/[X.], [X.] zum HGB, 4. Aufl., § 90 [X.]. 4; [X.]/[X.], [X.] zum HGB, 5. Aufl., § 90 [X.]. 8). [X.] wird auf eine Interessenabwägung abgestellt und ein überwiegendes [X.] des Handelsvertreters nur angenommen, wenn und soweit er zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Lage auf die Verwertung der Kundenlis-te angewiesen ist, wobei zu berücksichtigen sein könne, ob sich die Aufwen-dungen des Handelsvertreters für die Gewinnung oder Erhaltung der Kunden noch nicht ausgezahlt haben (vgl. Thume in [X.]/Thume, Handbuch des gesamten [X.], [X.], 3. Aufl. [X.]. 2176). Nach anderer Ansicht ist nur die branchenfremde Verwertung der Namen und Anschriften selbst [X.]er Kunden frei; die branchengleiche Verwertung soll dagegen nur [X.] sein, wenn die Kunden ohne Zutun des Handelsvertreters entschlossen sind, die Geschäftsbeziehungen zu dem Unternehmer nicht mehr fortzusetzen 18 - 10 - (vgl. [X.] in Baumbach/[X.], HGB, 33. Aufl., § 90 [X.]. 7; MünchKomm.HGB/ v. [X.], 2. Aufl., § 90 [X.]. 24 f.; ähnlich OLG Koblenz NJW-RR 1987, 95, 98). 19 (2) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist dagegen für eine Abwägung mit einem Verwertungsinteresse des Handelsvertreters im Rah-men des § 90 HGB schon von vornherein kein Raum. Vielmehr ist der [X.] nach § 667 BGB, der auf die Rechtsbeziehungen zwischen [X.] und Handelsvertreter als einem Auftragsverhältnis ergänzend anzuwenden ist, verpflichtet, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses alle Kundenan-schriften an den Unternehmer herauszugeben. Die [X.] bezieht sich auf alles, was der Handelsvertreter aus der Tätigkeit für den Unternehmer erlangt; sie umfasst demnach auch die Daten solcher Kunden, die der [X.] selbst geworben hat (vgl. [X.], [X.]. v. [X.], NJW 1993, 1786, 1787; [X.]. v. 10.5.1995 [X.] VIII ZR 144/94, NJW-RR 1995, 1243 f.). (3) War der [X.] als Untervertreter seines [X.] tätig, wovon für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz auszugehen ist, war er folglich nach § 667 BGB verpflichtet, alle Kundenanschriften, auch solche von ihm neu gewonnener Kunden, an die Klägerin herauszugeben. Zwischen der Klägerin und dem [X.]n bestanden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen. Eine [X.] des [X.]n bestand jedoch jedenfalls mittelbar, weil er gegenüber seinem Vater und sein Vater gegenüber der Klägerin der [X.] nach § 667 BGB unterlagen. 20 c) Aus den dargelegten Gründen können entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen 21 - 11 - auch die Voraussetzungen einer unbefugten Verwertung [X.] von § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht verneint werden. 22 3. Ist demnach für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz von einem Verstoß gegen § 17 Abs. 2 UWG auszugehen, so folgt der Unterlas-sungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Die Ver-pflichtung zum Schadensersatz ergibt sich aus § 9 Satz 1 UWG, der vorberei-tende Auskunftsanspruch aus § 242 BGB. Herausgabe oder Vernichtung der Kundendaten kann mit dem Anspruch auf Beseitigung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG verlangt werden (vgl. [X.] [X.] 2006, 1044 [X.]. 17 [X.] Kundendaten-programm, m.w.N.). Die für diese Beurteilung maßgebliche Rechtslage hat sich durch das Inkrafttreten des [X.] zur Änderung des [X.] vom 22. Dezember 2008 ([X.] I S. 2949) am 30. Dezember 2008 nicht geändert. I[X.] Auf die Revision der Klägerin ist das angefochtene [X.]eil daher auf-zuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 23 Das Berufungsgericht wird zunächst festzustellen haben, ob [X.] und [X.] in welchem Umfang [X.] der [X.] bei der Vermittlung der von der Agentur seines [X.] betreuten Kunden, wie er behauptet hat, als Versiche-rungsmakler tätig geworden ist. Kunden, die der [X.] als [X.] über die Agentur seines [X.] vermittelt hat, sind auch seine Kunden, weil der Versicherungsmakler im Auftrag des Kunden tätig wird (vgl. § 59 Abs. 3 [X.]). Eine Pflicht des [X.]n zur Herausgabe solcher Kundendaten an die Klägerin bestünde nicht, so dass insoweit ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 UWG zu verneinen wäre. 24 - 12 - 25 Soweit der [X.] als Untervertreter seines [X.] [X.] von §§ 92, 84 Abs. 3 HGB tätig geworden sein sollte, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob das Klagebegehren der Klägerin zu weit geht, weil es sich auch auf Kundendaten bezieht, zu deren Verwertung der [X.] befugt ist. Das auf Schadensersatz, Unterlassung, Auskunft, Herausgabe und Löschung gerichtete Begehren der Klägerin erfasst den gesamten Bestand der von der früheren Agentur des [X.] des [X.]n betreuten Versicherungskunden der Kläge-rin. Es kann jedoch nur insoweit begründet sein, als der [X.] verpflichtet ist, die betreffenden Kundendaten an die Klägerin herauszugeben, und er ihm be-kannte Kundendaten nicht zu eigenen Zwecken verwenden durfte. So darf er insbesondere Namen und Anschriften von Kunden, die ihm unabhängig von schriftlichen oder sonstigen Aufzeichnungen bekannt sind und die er deshalb im Gedächtnis behalten hat oder die er aufgrund seiner Kenntnis leicht ermitteln kann, unbeschränkt verwenden (vgl. [X.] [X.] 1999, 934, 935 [X.] Weinbe-rater). Nach seinem unter Beweis gestellten Vorbringen in der Berufungsinstanz hat der [X.] zudem einzelne, von ihm namentlich benannte Kunden nicht nur an die Rechtsvorgängerin der Klägerin, sondern auch an andere [X.] vermittelt. Auf die Daten solcher Kunden, über die er auf-grund der Vermittlung an andere Versicherungsgesellschaften [X.] - 13 - verfügt, darf der [X.], selbst wenn er diese Kunden für die Rechtsvorgän-gerin der Klägerin als Untervertreter seines [X.] und nicht als Versiche-rungsmakler geworben haben sollte, auch nach der Beendigung der Rechtsbe-ziehungen zu der Klägerin weiterhin zugreifen.
[X.] Ri[X.] Pokrant ist krankheits- Büscher bedingt abwesend und kann daher nicht unterschreiben. [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.03.2005 - 11 O 142/04 - [X.], Entscheidung vom 11.01.2006 - 6 U 84/05 -