Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2008, Az. I ZR 75/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 17. Juli 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Faxanfrage im Autohandel UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3 a) § 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grundsätzlich auch Nachfragehand-lungen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich an Gewerbetreibende oder Frei-berufler richten. b) Veröffentlicht ein Unternehmen die Nummer seines Telefaxanschlusses in allgemein zugänglichen Verzeichnissen, so erklärt es damit sein konkluden-tes Einverständnis, dass potentielle Kunden den [X.] insbesondere für Kaufanfragen nutzen, die sich auf die übliche Ver-kaufstätigkeit des Unternehmens beziehen. Sofern nicht im Einzelfall be-sondere Umstände dagegen sprechen, steht der dem allgemeinen Verkehr für Anfragen bereitgestellte Telefaxanschluss eines Unternehmens im Rah-men seiner unmittelbaren geschäftlichen Bestimmung auch gewerblichen Wiederverkäufern für Kaufanfragen zur Verfügung. [X.], [X.]. v. 17. Juli 2008 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8. Mai 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 23. Februar 2006 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das [X.]eil der Kammer für Han-delssachen des [X.] vom 7. November 2005 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin betreibt eine [X.]-Vertretung und befasst sich mit dem An- und Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen. Die [X.], die ebenfalls mit [X.]fahrzeugen handelt, richtete am 10. März 2005 ein [X.] mit folgendem Inhalt an die Klägerin: 1 - 3 - [X.] und Herren, wir sind auf der Suche nach folgenden Fahrzeugen: [X.]/Diesel Neu/Gebraucht [X.] 4 Benzin/Diesel Neu/Gebraucht [X.] Diesel Gebraucht 03/04/05 zum sofortigen Ankauf. Weiterhin sind wir auch an Neu- wie auch an Gebrauchtfahrzeugen folgender Marken interessiert: (auch Fahrzeuge aus Leasing, Vermietung, Firmenwagen etc.) [X.]/[X.] Œ Rolls Royce - [X.] sowie alle Geländewagen Mit freundlichen Grüßen Die Klägerin beanstandet die Übersendung dieses Schreibens als Wett-bewerbsverstoß. Nach insoweit erfolgloser Abmahnung hat sie Unterlassungs-klage erhoben und zuletzt beantragt, 2 der [X.]n unter Androhung von [X.] zu verbieten, unaufgefordert im geschäftlichen Verkehr ohne Einverständnis per Telefax Ankaufgesuche zu versenden. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr antragsgemäß stattgegeben. 3 4 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren Abweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. - 4 - Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] habe mit der Zu-sendung des [X.]s gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstoßen und damit nach §§ 3, 7 Abs. 1 UWG wettbewerbswidrig gehandelt. Auch wenn es sich lediglich um ein Ankaufgesuch gehandelt habe, sei das [X.] Werbung i.S. von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gewesen. 5 Die weite Definition der [X.] in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfasse gleichermaßen Handlungen zur Förderung des Absatzes und des [X.] von Waren. Um einen [X.] zu vermeiden, sei es deshalb gebo-ten, Nachfragehandlungen als "Werbung" in § 7 Abs. 2 UWG einzubeziehen. Zudem kämen auch [X.] letztlich den Absatzinteressen des [X.] zugute, so dass sie nach allgemeinem Sprachverständnis durch-aus als Werbung verstanden werden könnten. 6 Die Klägerin habe nicht in die Übersendung von Ankaufgesuchen per Telefax eingewilligt. Insbesondere folge aus der bloßen Angabe der [X.] in der Werbung der Klägerin keine konkludente Einwilligung. Denn damit wolle die Klägerin nur privaten Kunden, nicht jedoch Wiederverkäufern die Möglichkeit zur Kontaktaufnahme geben. 7 I[X.] Die Revision der [X.]n führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Das Ankaufgesuch der [X.]n ist zwar eine Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, die Klägerin hat in seine Übersendung aber konkludent eingewilligt. 8 - 5 - 1. § 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grundsätzlich auch Nachfrage-handlungen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten. 9 a) Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält keine Definiti-on des Begriffs der Werbung. Ebenso wenig ist eine solche der Richtlinie 2002/58/[X.] über den Datenschutz in der elektronischen Kommunikation zu entnehmen, deren Art. 13 durch § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 UWG umgesetzt wird (vgl. Begründung des [X.] zum UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 21 zu § 7 Abs. 2). Art. 13 der Richtlinie verwendet den Begriff Direktwerbung, ohne ihn zu definieren. 10 Wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, verbindet der [X.]e Sprachgebrauch mit dem Begriff der Werbung zwar in erster Linie [X.] eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner [X.] oder Dienstleistungen gerichtet sind. Dieses Begriffsverständnis lag auch der Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/[X.] über irreführende und vergleichende Werbung zugrunde und ist in Art. 2 lit. a der am 12. Dezember 2007 in [X.] getretenen Richtlinie 2006/114/[X.] über irreführende und vergleichende Werbung übernommen [X.]. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Auch die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken hat das unlautere Verhalten gewerblicher Nachfrager nicht im Blick, wenn sie in Art. 2 lit. d Geschäftsprakti-ken definiert als "jede Handlung (–), die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammen-hängt". 11 - 6 - Sinn und Zweck des § 7 UWG gebieten aber, dass auch Nachfrage-handlungen nicht nur von der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG erfasst wer-den können, sondern ebenso von den konkretisierenden Fallgruppen in [X.] 2 dieser Vorschrift. § 7 UWG bezweckt, solche Handlungen als unzumut-bare Belästigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhän-gig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden (vgl. Begründung des [X.] zum UWG, BT-Drucks. 15/1487, [X.]). Für das [X.] stellt es keinen Unterschied dar, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm Anfragen zugehen, in denen beispielsweise Immobilien oder Antiquitäten nachgefragt werden. Es wäre deshalb ebenso wie im Rahmen der irreführen-den und der vergleichenden Werbung eine planwidrige Regelungslücke, Nach-fragehandlungen vom Tatbestand des § 7 Abs. 2 UWG auszunehmen (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 26. Aufl., § 7 [X.]. 42 und § 6 [X.]. 30; [X.] aaO § 5 [X.]. 2.17). 12 Die Einbeziehung von Nachfragehandlungen steht im Einklang mit ei-nem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung. Der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen die-nen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaß-nahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt. So ist für einen Wiederverkäufer der Bezug der Handelsware notwendige Vor-aussetzung ihres Absatzes und damit eine mittelbar auf Absatzförderung ge-richtete Handlung, die grundsätzlich eine Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG darstellt (vgl. [X.] ebd. § 7 [X.]. 42; MünchKomm.UWG/[X.], § 7 [X.]. 104; 13 - 7 - [X.], [X.], 951, 953 f.; a.[X.] in Piper/[X.], UWG, 4. Aufl., § 7 [X.]. 40). b) Der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 UWG erfasst auch Nachfrage-handlungen, die sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten. Der deut-sche Gesetzgeber hat im Rahmen der ihm durch Art. 13 Abs. 5 der Daten-schutzrichtlinie für elektronische Kommunikation eröffneten [X.] das Schutzniveau für natürliche Personen und andere Marktteilnehmer einheitlich bestimmt. Anfragen eines Händlers, die sich auf den Erwerb von ihm für seinen Geschäftsbetrieb benötigter Waren richten, sind daher vom Begriff der Werbung erfasst. 14 2. Für die Zusendung der Anfrage der [X.]n an die Klägerin lag eine Einwilligung der Klägerin vor. 15 a) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kann die [X.] nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch konkludent erfolgen. Da diese Vor-schrift Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] umsetzt und der [X.] Ge-setzgeber das Schutzniveau dieser Richtlinie auch auf Gewerbetreibende er-streckt hat, ist der Begriff der Einwilligung richtlinienkonform zu bestimmen. Art. 2 Satz 2 lit. f der Richtlinie 2002/58/[X.] verweist für die Definition der Einwil-ligung auf Art. 2 lit. h der Richtlinie 95/46/[X.] zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Danach ist Einwilligung "jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den kon-kreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt". Dazu stellt [X.] 17 der Richtlinie 2002/58/[X.] klar, dass die Einwilligung in jeder geeigne-ten Weise gegeben werden kann, die dem Nutzer erlaubt, seinen Wunsch in spezifischer Weise, sachkundig und in freier Entscheidung zum Ausdruck zu 16 - 8 - bringen. Als Beispiel wird das Markieren eines Feldes auf einer Internetseite genannt. Es kommt aber wie nach früherem Recht (vgl. [X.], [X.]. v. 8.12.1994 - I ZR 189/92, [X.], 220 - Telefonwerbung V; [X.]. [X.], [X.], 208, 209 = [X.], 100 - [X.]) weiterhin auch eine konkludente Einwilligung in Betracht ([X.] [X.], 167; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820; MünchKomm.UWG/[X.], § 7 [X.]. 161; [X.] in [X.] jurisPK-UWG, § 7 [X.]. 221). b) Ein Unternehmen erklärt durch die Installation eines Telefaxgerätes zwar nicht sein Einverständnis damit, von jedwedem Gewerbetreibenden mittels Telefax zu Werbezwecken angesprochen zu werden. Die Angabe der [X.] in einer Werbeanzeige bringt aber das konkludente Einverständnis des Unternehmens zum Ausdruck, Anfragen potentieller Kunden auf diesem Gerät zu empfangen (vgl. [X.] [X.], 208, 209 f. - [X.]). Dementsprechend hat der Senat in einem Fall, in dem die [X.] nicht nur Dienstleistungen des angerufenen Unternehmens nachgefragt, sondern in [X.] Linie eine kostenpflichtige Vermittlungsleistung angeboten hatte, keinen An-haltspunkt für eine konkludente Einwilligung gesehen und lediglich das Vorlie-gen einer mutmaßlichen Einwilligung geprüft und verneint ([X.], [X.]. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, [X.], 607 [X.]. 20 = [X.], 775 - Telefon-werbung für "Individualverträge"). 17 Der Telefaxanschluss eines Unternehmens dient seiner geschäftlichen Kommunikation. Wird die [X.]nummer von dem Unternehmen in [X.] zugänglichen Verzeichnissen veröffentlicht, so erklärt es damit sein kon-kludentes Einverständnis, dass potentielle Kunden seinen Telefaxanschluss bestimmungsgemäß nutzen und ihm auf diesem Wege insbesondere Kaufan-fragen im Rahmen seiner üblichen Verkaufstätigkeit übermitteln können. Diese 18 - 9 - Einwilligung genügt den Anforderungen des Art. 2 lit. h der Richtlinie 95/46/[X.]. Sie erfolgt freiwillig, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage. Es ist die freie Entscheidung eines Unternehmens, ob es seine Telefaxnummer in [X.] zugänglichen Verzeichnissen veröffentlicht. Die Einwilligung bezieht sich konkret auf Anfragen zu dem üblichen Warenangebot des Unternehmens. Der Unternehmer weiß auch, dass seine Telefaxnummer von Kunden gefunden und für Anfragen genutzt werden kann. c) Danach ist vorliegend eine konkludente Einwilligung der Klägerin in die Zusendung der Kaufanfrage der [X.]n mittels Telefax anzunehmen. Die [X.] hat die Klägerin zur Abgabe von Verkaufsangeboten für drei konkrete Modelle der Marke [X.] aufgefordert, die zum typischen Angebot der Kläge-rin als [X.]-Vertretung gehören. Es ist auch weder dargelegt noch sonst er-sichtlich, dass diese Kaufanfrage nicht ernstgemeint gewesen und deshalb von der konkludenten Einwilligung nicht erfasst gewesen wäre. 19 aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind von der konklu-denten Einwilligung Kaufanfragen von Wiederverkäufern nicht ausgenommen. Sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände dagegen sprechen, steht ein dem allgemeinen Verkehr für Anfragen bereitgestellter Telefaxanschluss im Rahmen seiner unmittelbaren geschäftlichen Bestimmung auch gewerblichen Wiederverkäufern für Kaufanfragen zur Verfügung. Es gibt nach dem maßgebli-chen objektiven Empfängerhorizont keinen Grund für die Annahme, dass [X.], die wie die Klägerin auch mit Gebrauchtfahrzeugen handeln, die von ihnen angebotenen Waren generell nicht an Wiederverkäufer verkaufen wollen. Die [X.] hat ausdrücklich auch gebrauchte [X.]-Fahrzeuge nachgefragt. 20 - 10 - bb) Unerheblich ist im vorliegenden Fall, dass die [X.] im [X.] an die konkrete Anfrage für [X.]-Modelle noch ihr allgemeines Interesse an Neu- und Gebrauchtfahrzeugen verschiedener anderer Marken zum Ausdruck gebracht hat. 21 In dem beanstandeten [X.] tritt die allgemeine Interessen-bekundung gegenüber der konkret auf [X.]-Modelle bezogenen Anfrage, die sich auf den Geschäftsgegenstand der Klägerin als Empfängerin des Telefax-schreibens bezieht, deutlich zurück, was auch in der drucktechnischen Gestal-tung des Schreibens zum Ausdruck kommt. Zudem betreibt die Klägerin auch einen Gebrauchtwagenhandel, für dessen Beschränkung auf Fahrzeuge der Marke [X.] nichts ersichtlich ist. Das [X.] der [X.]n wird unter diesen konkreten Umständen durch die Hinzufügung des Interesses an anderen Fahrzeugmarken nicht zu einer nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verbotenen Werbung. 22 - 11 - II[X.] [X.] folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. 23 [X.] Büscher Schaffert
[X.] Ri[X.] Dr. [X.] ist in Ur- laub und kann daher nicht
unterschreiben.
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.11.2005 - 8 O 106/05 - [X.], Entscheidung vom 23.02.2006 - 4 U 164/05 -