Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2006, Az. II ZR 62/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 13. Februar 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 531 Abs. 2, 592; HGB § 230; GmbHG § 30 a) Ein an einer GmbH beteiligter stiller [X.]er ist in Bezug auf die [X.] wie ein GmbH-[X.]er zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen [X.] hinsichtlich sei-ner vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend einem GmbH-[X.]er gleichsteht (Bestätigung von [X.] 106, 7). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall erfüllt ist, kann das Revisi-onsgericht nur eingeschränkt überprüfen. b) Besteht in einer [X.] dauerhaft eine Unterbi[X.], ohne dass auch eine in-solvenzrechtliche Überschuldung vorliegt, können die [X.]er aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten sein, Maßnahmen zu ergreifen, um stille Reserven aufzulösen, wenn nur so der Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen [X.]ers ohne Verletzung des § 30 GmbHG erfüllt werden kann. [X.], Urteil vom 13. Februar 2006 - [X.]/04 - Kammergericht LG Berlin
- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 13. Februar 2006 durch [X.] und [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und Caliebe für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] und unter Zurückweisung der Re-vision der Kläger wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammer-gerichts vom 12. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als der Klage stattgegeben worden ist. Die Berufungen der Kläger gegen die Urteile der [X.] des [X.] vom 12. Dezember 2002 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klagen als zur [X.] unbegründet abgewiesen werden. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger nach Maßgabe ihrer Beteiligung am Rechtsstreit zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die 32 Kläger bzw. ihre Rechtsvorgänger waren als stille [X.]er an der beklagten GmbH beteiligt. Sie bildeten untereinander eine [X.] bürgerlichen Rechts, deren Zweck in der gemeinsamen Ausübung ihrer Rechte gegenüber der Geschäftsinhaberin bestand. Die Beklagte hatte einen Beirat, in dem die stillen [X.]er vertreten waren und von dessen Zustimmung bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen abhängig waren. Die stillen [X.] konnten von der [X.] nach Ablauf einer Frist von etwa acht Jahren gekündigt werden. Das jeweilige [X.] sollte binnen zwei Jahren nach dem Ausscheiden des stillen [X.]ers in vier Raten ausgezahlt werden. Im Falle einer Meinungsverschiedenheit sollte ein [X.] die Höhe des Guthabens feststellen. Die Beklagte kündigte sämtliche stillen [X.]sverträge zum 31. Dezember 1995. Auf Antrag von 35 - bei ursprünglich 49 - stillen Gesell-schaftern stellte ein [X.] den Wert des zu verteilenden Vermögens auf 330.843,76 • und das Abfindungsguthaben der Antragsteller auf insgesamt 258.271,58 • fest. Die Kläger - die Kläger zu 31 und 32 als Erbengemein-schaft - haben daraus auf sie entfallende Einzelbeträge errechnet und mit der Klage im [X.] geltend gemacht. Die Beklagte hat sich u.a. darauf berufen, nach § 30 GmbHG wegen einer Unterbi[X.] nicht zur Auszahlung ver-pflichtet zu sein. 2 Nach Klageabweisung durch das [X.] - in den beiden später zu-sammengefassten Verfahren 90 O 148/02 und 90 [X.]/02 - hat das Kammer-gericht die Beklagte zur Zahlung jeweils der ersten der vier Raten verurteilt. Be-züglich der übrigen drei Raten hat es die Klage als zurzeit unbegründet [X.] - 4 - wiesen. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassenen Re-visionen der Kläger und der [X.]. Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.] ist begründet und führt unter teilweiser Auf-hebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufungen der Klä-ger, allerdings mit der Maßgabe, dass die Klagen nicht als unzulässig, sondern als zurzeit unbegründet abgewiesen werden. Die Revision der Kläger hat dage-gen keinen Erfolg. 4 Die Kläger haben jeweils einen Anspruch auf Zahlung des auf ihren Ge-sellschaftsvertrag entfallenden [X.]s gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der Verträge über die stillen [X.]en (dazu im [X.]). Diese Ansprüche sind derzeit aber nicht durchsetzbar, weil eine Zahlung gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen würde (dazu [X.]). Das führt zu einer Ab-weisung der Klage als zurzeit unbegründet. Ob die Beklagte verpflichtet ist, die einer Auszahlung des [X.]s an die Kläger entgegen stehende Unterbi[X.] durch eine Realisierung stiller Reserven zu beseitigen, ist derzeit nicht zu entscheiden (V). 5 I. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger - und nicht die von ihnen und weiteren stillen [X.]ern gebildete Gesell-schaft bürgerlichen Rechts "[X.] der F.

GmbH" (im Folgenden: GbR) - jeweils [X.] - 5 - haber des auf sie entfallenden Anspruchs auf Zahlung des Auseinanderset-zungsguthabens aus den gekündigten stillen [X.]sverträgen sind. 1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Zwar hätten die Kläger des Verfahrens 90 O 148/02 schriftsätzlich vorgetragen, sie seien nach ihrem [X.] als stille [X.]er in der GbR verblieben, "deren einziger Zweck die gemeinsame Durchsetzung ihrer Ansprüche auf vertragsgerechte Abfin-dung" sei. Von diesem Vortrag seien sie aber abgerückt. Es bestünden auch keine zureichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass nur die [X.] sei. 7 2. Diese Auffassung hält den Angriffen der Revision der [X.] im Ergebnis stand. 8 Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die GbR tatsächlich als In-nengesellschaft ausgestaltet ist, also kein [X.]svermögen gebildet [X.] ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Kläger ihre Ansprüche auf Zahlung des jeweiligen [X.]s an die GbR abgetreten haben. Nur dann wäre die GbR Inhaberin der Forderungen, und die Klage wäre schon mangels Aktivlegitimation der Kläger abzuweisen. 9 Derartige Abtretungen hat das Berufungsgericht nicht festzustellen ver-mocht. Dagegen wendet sich die Revision der [X.] ohne Erfolg. Nach dem ursprünglichen [X.]svertrag war Zweck der GbR die "gemeinsame Ausübung" der Rechte der stillen [X.]er gegenüber der [X.]. Die Zahlungsansprüche der [X.]er gegen die Beklagte sollten dafür nicht in die GbR eingebracht werden. Die [X.] sollte enden, wenn weniger als zwei Personen als stille [X.]er am Vermögen der [X.] beteiligt 10 - 6 - waren. Wenn dann nach der Kündigung aller stillen [X.]sverhältnisse durch die Beklagte in der GbR ein Fortsetzungsbeschluss gefasst worden sein sollte oder - wie die Revision zuletzt vermutet hat - eine neue GbR gegründet worden ist, spricht nichts dafür, dass die [X.]er den ursprünglichen Zu-schnitt der [X.] geändert und ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die GbR abgetreten haben könnten. [X.] Unbegründet ist auch der Einwand der Revision der [X.], das Berufungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass alle Kläger zum Kündi-gungszeitpunkt stille [X.]er gewesen seien und die Einlagen jeweils die in dem Berufungsurteil genannte Höhe gehabt hätten. 11 1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die [X.]erstellung der Kläger ergebe sich schon aus der Aufzählung in dem Schiedsgutachten. Etwaige verbliebene Zweifel in Bezug auf die Kläger zu 13, 15 und 24 seien durch im zweiten Rechtszug überreichte Urkunden ausgeräumt worden. Die Höhe der jeweiligen Beteiligung sei den [X.] der [X.] zu entnehmen, die im ersten Rechtszug, teilweise im Berufungsverfahren vorge-legt worden seien. Lediglich für den Kläger zu 29 sei kein [X.] übermittelt worden. Dafür habe er sein Beitrittsangebot vorgelegt, aus dem sich die Höhe seiner Einlage ergebe. Im Übrigen könnten die [X.]erstellung und die Höhe der jeweiligen Einlage auch der im Berufungsverfahren vorgeleg-ten [X.]erliste der [X.] betreffend die [X.]erversammlung vom 17. Juli 1991 entnommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich in der Folgezeit insoweit etwas geändert habe, bestünden nicht. 12 - 7 - 13 2. a) Die Revision der [X.] meint, das Berufungsgericht habe die erst im zweiten Rechtszug vorgelegten Urkunden gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassen dürfen. Dem ist nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann eine gegen § 531 Abs. 2 ZPO verstoßende Zulassung neuer Angriffs- oder [X.] mit der Revision nicht gerügt werden ([X.], [X.]. v. 22. Januar 2004 - [X.], [X.], 1499, 1500 f.; Urt. v. 2. April 2004 - [X.], [X.], 141, 142; ebenso für eine unter Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erfolgte neue Tatsachenfeststellung [X.], Urt. v. 9. März 2005 - [X.], [X.], 1625, 1627, z.V. b. in [X.] 162, 313). Von dieser Ansicht abzuweichen, besteht auch unter Berücksichtigung der im Schrifttum erhobenen Kritik (Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 24 f.) kein Anlass. Hat das Berufungsgericht neuen Tatsachenvortrag bei seiner Entscheidung berück-sichtigt, kann das Ziel des § 531 ZPO, das Berufungsverfahren auf eine Fehler-kontrolle und -beseitigung in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil zu beschrän-ken und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen zu berücksichtigen (Begr.[X.], BT-Drucks. 14/4722, [X.]), nicht mehr er-reicht werden. Andererseits entspricht ein Urteil, das auf der Grundlage des gesamten [X.] der Parteien ergangen ist, der wahren Sach- und Rechtslage besser als eine Entscheidung, die einen Teil des [X.] aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt. Deshalb erscheint es unangemessen, den neuen Tatsachenvortrag, ist er einmal zugelassen und verwertet, nachträg-lich wieder aus der Beurteilung auszuscheiden. 14 b) Erfolglos bleibt auch die Rüge der Revision der [X.], das [X.] habe zu Unrecht angenommen, die Einlage der Kläger zu 31 und 32 - Erbengemeinschaft S.

- habe 700.000,00 DM betragen, angesichts 15 - 8 - der von dem [X.] aufgezeigten Zweifel könne das nicht als bewiesen angesehen werden, und insbesondere reiche dafür die Kündigungserklärung der [X.] mit dem darin angegebenen Einlagebetrag nicht aus. Im [X.] muss der geltend gemachte Anspruch nicht in einer Urkunde verbrieft sein. Die Voraussetzungen des § 592 ZPO sind vielmehr be-reits dann erfüllt, wenn der Inhalt der vorgelegten Urkunden für das Gericht aus-reicht, um im Wege der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO den von dem Kläger behaupteten Sachverhalt feststellen zu können ([X.], Urt. v. 27. Oktober 1982 - [X.], [X.], 22). So liegt der Fall hier. Das [X.] hat unter Berücksichtigung der vorgelegten Urkunden die Über-zeugung gewonnen, dass die Kläger zu 31 und 32 mit einer Einlage von 700.000,00 DM beteiligt waren. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzu-wenden. Auch die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf. 16 I[X.] Damit haben die Kläger gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der stillen [X.] jeweils einen Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungs-guthabens, das "dem in Anlehnung an das [X.] Verfahren ermittelten Wert ihrer Anteile zum [X.]punkt ihres Ausscheidens entspricht". 17 Die Höhe dieser Ansprüche ergibt sich gemäß Nr. 11.8 der [X.] aus dem für beide Seiten verbindlichen Schiedsgutachten des Rechtsanwalts [X.]vom 24. Juni 2002. 18 1. Danach beträgt das [X.] für die Kläger [X.] 258.271,58 •. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision der [X.] nicht darauf an, ob die Kläger nach Nr. 11.9 der [X.]s-verträge verpflichtet sind, einen etwaigen Fehlbetrag auszugleichen - so der 19 - 9 - Text des von der [X.] vorgelegten Vertragsformulars - oder ob eine derar-tige Nachschusspflicht ausdrücklich ausgeschlossen ist - so die Fassungen der von den Klägern vorgelegten Vertragsformulare. Denn auch nach dem Vortrag der [X.] sollte sich die [X.] nur auf einen Fehlbetrag in der Auseinandersetzungsbi[X.] beziehen. Einen derartigen Fehlbetrag hat der [X.] indes nicht festgestellt. Dass der Jahresabschluss der [X.] zum 31. Dezember 1995 einen Fehlbetrag aufweist, wie die Beklagte geltend macht, ist dagegen insoweit unerheblich. 2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den von dem Schieds-gutachter unangegriffen festgestellten Gesamtbetrag der Abfindung auf die [X.] Kläger entsprechend deren jeweiliger Beteiligungsquote umgelegt und so die den einzelnen Klägern jeweils zustehenden Beträge errechnet. Die Revi-sion der [X.], die auch das beanstandet, verkennt, dass das Berufungs-gericht - anders als das [X.] - die Höhe der Einlagen aller Kläger fest-gestellt hat. Damit konnte es die in dem Schiedsgutachten fehlende Aufteilung der [X.] auf die einzelnen Kläger selbst nachholen. Dass ihm [X.] ein Fehler unterlaufen wäre, zeigt die Revision nicht auf. 20 [X.]. Begründet ist die Revision der [X.] dagegen, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Auszahlung der ersten Rate der [X.] verstoße nicht gegen § 30 GmbHG. Dementsprechend ist die Revision der Kläger, die § 30 GmbHG grundsätzlich für nicht anwendbar hält und deshalb die von dem Berufungsgericht angenom-mene Bindung der zweiten bis vierten Rate der Abfindungszahlungen als [X.] rügt, unbegründet. 21 - 10 - 22 1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Das Verbot des § 30 GmbHG, Zahlungen an die GmbH-[X.]er zu Lasten des Stammkapitals zu leisten, sei entsprechend anwendbar, weil die Kläger nach der Ausgestal-tung der stillen [X.]sverträge die Geschicke der [X.] in einem Maße hätten mitbestimmen können, das es rechtfertige, sie in Bezug auf die [X.] wie GmbH-[X.]er zu behandeln. Die Voraus-setzungen des § 30 GmbHG seien jedoch nur für die zweite, dritte und vierte, nicht dagegen auch für die erste, Mitte 1996 fällig gewordene Rate der [X.] erfüllt. Der Jahresabschluss der [X.] zum 31. Dezember 1995 weise keine Unterbi[X.] auf. Zwar sei darin ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag i.H.v. 962.556,39 DM aufgeführt. Dennoch habe keine Unterbi[X.] bestanden. Es seien nämlich drei von dem geschäftsführenden Ge-sellschafter der [X.] gewährte Darlehen passiviert worden, obwohl für zwei dieser Darlehen keine Pflicht zur Passivierung bestanden habe. Insoweit seien nämlich qualifizierte [X.] erklärt worden. Dabei handele es sich um einen Betrag i.H.v. insgesamt 1.596.720,00 DM. Im Übrigen spreche nichts dafür, dass die Beklagte Mitte 1996 überschuldet oder [X.] gewesen sei. Der Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 habe demgegenüber einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag i.H.v. 1.780.175,99 [X.]. Dass die damit bestehende Unterbi[X.] bis zum Schluss der mündli-chen Verhandlung beseitigt worden sei, könne nicht angenommen werden. 2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht in [X.] stand. 23 a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Kläger allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Kläger als stille [X.]er sei § 30 GmbHG analog anwendbar. 24 - 11 -
Nach der Rechtsprechung des [X.]ats ist ein an einer GmbH beteiligter stiller [X.]er im Hinblick auf die [X.] wie ein GmbH-[X.]er zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen [X.] hinsichtlich seiner vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend einem GmbH-[X.]er gleichsteht ([X.] 106, 7, 9 ff.; ebenso für die [X.].Urt. v. 17. Dezember 1984 - [X.], [X.], 347). Wird der stille [X.]er in dieser Weise in den mitgliedschaftlichen Verband der GmbH einbezogen, so ist seine Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage der GmbH. Der im Innenverhältnis den GmbH-[X.]ern gleichgestellte stille [X.] trägt in gleicher Weise wie jene die Verantwortung für die Erhaltung des den Gläubigern dienenden [X.]. Seine Einlage ist damit - ebenso wie es die Einlagen der GmbH-[X.]er sind - durch § 30 GmbHG gebunden. Bei einer Beendigung der stillen [X.] darf das Auseinandersetzungs-guthaben deshalb nicht ausgezahlt werden, wenn und soweit dadurch das Vermögen der GmbH unter den Betrag der Stammkapitalziffer sinken würde. Ob die Voraussetzungen einer solchen Gleichstellung der stillen Einlage mit der Einlage eines GmbH-[X.]ers im Einzelfall erfüllt sind, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter den Sachvortrag der Parteien umfassend berücksichtigt und die Grenzen seines [X.] eingehalten hat. Dieser Überprüfung hält das angefochtene Urteil stand. 25 Nach dem Inhalt der Satzung der [X.] und den stillen [X.]n sind die stillen [X.]er über einen - mehrheitlich von ihnen beherrschten - Beirat an der Geschäftsführung der [X.] beteiligt. 26 - 12 - Der Beirat hat den Jahresabschluss zu genehmigen. Seiner Zustimmung bedür-fen im Einzelnen aufgeführte, den Rahmen der laufenden Verwaltung über-schreitende Geschäfte, wie etwa Grundstücksgeschäfte, Bürgschaften über 500.000,00 DM und Bestellungen und Abberufungen von Geschäftsführern. Zudem kann der Beirat weitere Rechtsgeschäfte seiner Zustimmung unterwer-fen. Die von der Geschäftsführung der [X.] jährlich zu erstellenden In-vestitions-, Absatz-, Ertrags- und Finanzplanungen müssen dem Beirat zur [X.] vorgelegt werden. Von diesen Plänen darf nur mit Genehmigung des [X.] abgewichen werden. Vermögensmäßig sind die stillen [X.] anteilmäßig an dem gesamten Vermögen der [X.] beteiligt. Von dem bi[X.]ierten Jahresüberschuss steht ihnen die Hälfte zu. Einen Fehlbetrag ha-ben sie nach dem Verhältnis von Stammkapital (200.000,00 DM) zu [X.] (4,45 Mio. DM) zu tragen. Dass die stillen [X.]sverträge von der [X.] ohne Angabe von Gründen gekündigt werden können, fällt [X.] nicht entscheidend ins Gewicht. Zum einen war eine solche Kündigung erstmals nach Ablauf von etwa acht Jahren möglich. Zum anderen gibt es auch innerhalb einer GmbH Fallgestaltungen, in denen ein [X.]er "hinausge-kündigt" werden kann (s. etwa [X.].Urt. v. 19. September 2005 - [X.] und [X.], [X.], 1920 und [X.], 1917, z.[X.]. in [X.]), ohne dass sich dadurch an seiner Verantwortung für die Erhaltung des Haftungs-fonds der [X.] etwas ändern würde. b) [X.] ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die erste Rate der Abfindungszahlungen könne ausgezahlt werden, ohne dass da-durch eine Unterbi[X.] entstehe oder vertieft werde. 27 Nach der Feststellung des Berufungsgerichts weisen die [X.] der [X.] bezüglich der Jahre 1995 bis 2001 und die [X.] - 13 - [X.] zum 31. Oktober 2002 - weitere Abschlüsse waren zum [X.]punkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht erstellt - sämtlich einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag auf. [X.] liegt jeweils eine Unterbi[X.] i.S. des § 30 GmbHG vor. Die Revision der [X.] macht zu Recht geltend, dass die Passivseite der Bi[X.]en - anders als es das Berufungsgericht gesehen hat - nicht um zwei mit einem Rangrück-tritt versehene [X.]erdarlehen zu bereinigen ist. Ob eine Auszahlung an einen [X.]er gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstößt, ist anhand einer nach § 42 GmbHG, §§ 242 ff. HGB zu fortgeführten Buchwerten erstellten Bi[X.] zu beurteilen ([X.] 106, 7, 12; [X.].Urt. v. 19. September 2005 - [X.], [X.], 2016, 2017; v. 8. November 2004 - [X.], [X.], 82, 84). In dieser Bi[X.] sind Verbindlichkeiten gegenüber [X.]ern mit eigenkapitalersetzendem Charakter i.S. des § 32 a GmbHG zu passivieren ([X.] 124, 282, 284; [X.], Urt. v. 5. Februar 1992 - [X.]/90, [X.], 620, 622). Das Gleiche gilt für Verbindlichkeiten gegenüber [X.]ern, die einen Rangrücktritt erklärt haben. Lediglich in der nach § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, § 19 Abs. 2 [X.] zu erstellenden Über-schuldungsbi[X.] ist eine mit einem - qualifizierten ([X.].Urt. v. 2. Juli 2001 - [X.], [X.], 1366, 1367) - Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit nicht zu passivieren ([X.] 146, 264, 271 f.). 29 Ob das anders ist - und die Forderung etwa als Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auszuweisen ist (Priester, [X.] 1991, 1917, 1923) -, wenn der [X.]er-Gläubiger in der Rücktrittserklärung klarstellt, dass er mit seiner Forderung nicht nur nach der Befriedigung sämtlicher [X.]s-gläubiger, sondern - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter [X.] - 14 - rücksichtigt werden wolle (s. dazu [X.] 146, 264, 271), kann offen bleiben. Denn eine solche Erklärung hat der geschäftsführende Alleingesellschafter der [X.], [X.]

, nicht abgegeben. Die Formulierung in seiner Erklärung vom 14. Dezember 1992, "dass seine Darlehensforderungen hinter die Rechte der übrigen Gläubiger zurücktreten und nur aus Bi[X.]gewinn oder einem Liqui-dationsüberschuss beglichen werden sollen", reicht dafür nicht aus. Das [X.] hat nicht festgestellt, dass er seine Forderungen damit auf eine Stufe mit den [X.] der stillen [X.]er stellen wollte. Dagegen spricht schon der Umstand, dass in dem Jahresabschluss der [X.] zum 31. Dezember 1994 die Einlagen der stillen [X.]er unter "[X.]", die Forderungen des [X.]ers [X.] dagegen unter "Verbindlichkeiten" verbucht worden sind. c) Dem damit aus § 30 Abs. 1 GmbHG folgenden Auszahlungsverbot steht § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht entgegen. 31 Danach gelten die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht für einen nicht geschäftsführenden [X.]er, der mit 10 % oder weniger am Stammkapital der GmbH beteiligt ist. Das betrifft nicht nur die Anwendung der §§ 32 a, [X.], sondern bezieht sich auch auf die sog. Rechtsprechungs-regeln zum Eigenkapitalersatz ([X.], [X.] 162 [1998], 201, 210 f.), und begünstigt auch einen stillen [X.]er, der aufgrund der Ausgestaltung seines [X.] einem GmbH-[X.]er gleichgestellt ist. Dennoch greift § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG hier nicht ein. Zum einen geht es bei den Einlagen der Kläger nicht um Eigenkapitalersatz - die Einlagen sind vielmehr schon aufgrund des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses [X.]. Zum anderen gilt die Regelung, die durch das [X.] vom 20. April 1998 ([X.]) mit Wirkung zum 24. April 1998 32 - 15 - in das Gesetz eingefügt worden ist, nicht für Altfälle ([X.].Urt. v. 27. November 2000 - [X.], [X.], 115, 116; v. 11. Juli 2005 - [X.], [X.], 1638). Damit fallen die Kläger, deren stille [X.]sverhältnisse schon zum 31. Dezember 1995 beendet worden sind, nicht in den Anwen-dungsbereich der Norm. d) Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG hat zur Folge, dass die Klage als zurzeit unbegründet abzuweisen ist. 33 Die Revision der Kläger meint dagegen, der Klage sei dennoch statt-zugeben und die Einrede aus § 30 GmbHG sei von der [X.] im Wege der [X.] nach § 767 ZPO geltend zu machen. Dem ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt. 34 Mit der [X.] können gemäß § 767 Abs. 2 ZPO nur solche Einwendungen geltend gemacht werden, die auf Gründen beruhen, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der die Einwendung spätestens hätte geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können ([X.] 131, 82, 83). Damit wäre die Einwendung des Zahlungsverbots aus § 30 GmbHG im Rah-men einer [X.] nicht zu berücksichtigen. Es ist vielmehr Sache der Kläger, sich von der [X.] über die weitere bi[X.]ielle Entwick-lung Auskunft erteilen zu lassen und die [X.] erneut geltend zu machen, sobald dadurch keine Unterbi[X.] entsteht oder vertieft wird. 35 V. Vorsorglich weist der [X.]at auf Folgendes hin: 36 - 16 - 37 Aufgrund ihrer nachwirkenden gesellschafterlichen Treuepflicht aus den stillen [X.]sverhältnissen ist die Beklagte verpflichtet, alles ihr Zumut-bare zu tun, um die Auszahlung der [X.] an die Klä-ger zu ermöglichen. Dazu kann auch gehören, Maßnahmen zu ergreifen, um die - in der Handelsbi[X.] nicht, wohl aber in der Überschuldungsbi[X.] auszu-weisenden - stillen Reserven zu realisieren. Das kann etwa durch eine Teilliqui-dation des Geschäftsbetriebs erfolgen. Sollte sich abzeichnen, dass es der [X.] auf Dauer nicht gelingen wird, ihren Fehlbetrag in der Handelsbi[X.] im Rahmen ihrer laufenden Ge-schäftstätigkeit abzubauen, während sie aufgrund der - u.a. in dem letzten vor-gelegten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 vermerkten - [X.] der Gläubiger A.

& Co. GmbH und Bank von E.

AG i.H.v. 3.925.704,01 • und 2.000.000,00 • sowie der stillen Reserven nicht überschul-det und damit insolvenzreif ist, kann auch ein Anspruch der Kläger auf die Durchführung einer Teilliquidation mit dem Ziel der Realisierung stiller Reserven 38 - 17 - bestehen. Das setzt allerdings voraus, dass die so entstehenden Bi[X.]wertzu-gänge unabhängig von den mit Rangrücktritt versehenen Gläubigerforderungen die Unterbi[X.] beseitigen. Die Kläger haben einen Anspruch gegen die [X.] auf Erteilung entsprechender Auskünfte. Goette [X.] Gehrlein

Strohn [X.]: [X.], Entscheidung vom [X.]/02 - [X.], Entscheidung vom 12.02.2004 - 2 U 16/03 -