Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2013, Az. II ZR 39/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 39/12
Verkündet am:

24. September 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24.
September 2013
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, [X.] Dr. Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie die
Richter
Born und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 13.
Januar 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung -
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens
-
an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Verwalterin in dem am 25. Januar 2006 eröffneten Insol-venzverfahren über das Vermögen der F.

mbH (im Folgenden: Schuldnerin). Die [X.] wurde vom Vater des [X.]n gegründet. [X.] wurden die (frühere) Ehefrau des [X.]n A.

L.

und seine am 11. September 1980 geborene Tochter A.

M.

L.

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zunächst zusätzliche
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[X.]er. Derzeit ist die F.

Management-
und [X.] alleinige [X.]erin. 1
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Deren Anteile werden von der (früheren) Ehefrau des [X.]n, seiner Tochter und einer dritten Person zu gleichen Teilen gehalten.
Der [X.] beteiligte sich gemäß [X.] als stil-ler [X.]er an der Schuldnerin. Er leistete Einlagen in Höhe von zusam-men 15,2 Mio. DM. Nach dem stillen [X.]svertrag standen ihm 90
%, ab dem 1. Januar 1991 95
% des Gewinns der Schuldnerin zu. Für etwaige Verluste hatte er in demselben Umfang einzustehen. Der [X.] sollte nach dem Vertrag nur die gesetzlich vorgesehenen Kontrollrechte eines stillen [X.]ers haben. Er war von 1989 bis 1995 zugleich Bevollmächtigter der [X.]er und bis zum 11. September 1998 -
neben seiner Ehefrau
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ge-setzlicher Vertreter seiner Tochter. Die [X.] wurde zum 31.
Dezember 1998 beendet. Eine vereinbarte Abfindung wurde dem [X.]n nicht ausgezahlt.
Der [X.] unterstützte die Schuldnerin auch mit Darlehen, die er ihr in der [X.] von 1989 bis 1992 in Höhe von insgesamt 9,95 Mio.
DM gewährte. Am 8. April 1992 wurde eine Verzinsung dieser Darlehen vereinbart. Am [X.] 1999 zahlte die Schuldnerin 1.519.650,45
DM = 776.984,91

den [X.]n.
Die Klägerin und ihr Streithelfer -
der frühere Geschäftsführer der Schuldnerin
-
verlangen Rückzahlung dieses Betrages nach den Regeln des [X.].
Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das [X.] hat die Berufung des [X.]n zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Be-rufungsgericht zugelassene Revision des [X.]n.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des Berufungsurteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann der Klage nicht stattgegeben wer-den.
[X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der [X.] sei gemäß §§ 30, 31 GmbHG (a.F.)
zur Rückzahlung der erhaltenen Zinsen verpflichtet.
Auszahlungen an [X.]er seien verboten, wenn dadurch eine Un-terbilanz herbeigeführt oder vertieft werde. Das sei bei der Zinszahlung der Fall gewesen. Zum [X.]punkt der Auszahlung am 7. Dezember 1999 habe ausweis-lich des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 1999, ebenso wie schon nach dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 1998, eine Unterbilanz vorgelegen. Der vom [X.]n erklärte Rangrücktritt ändere daran nichts. Auch sei die [X.] eines Darlehensrückzahlungsanspruchs gegen die V.

GmbH nicht zu beanstanden, da diese [X.] als zahlungsunfähig habe angese-hen werden können.
Der [X.] sei
zwar noch nicht wegen seines Eheverhältnisses mit
der [X.]erin A.

L.

wie ein [X.]er zu behandeln. Die für [X.]er geltenden Regeln seien aber wegen der Ausgestaltung des stillen [X.] und seiner Vertretungsmacht für die Gesell-schafterinnen auf den [X.]n anwendbar. Er sei danach als atypischer stiller [X.]er anzusehen. Angesichts der vereinbarten Beteiligung am Gewinn und Verlust hätten ihm die wesentlichen Ergebnisse der Schuldnerin zugestan-6
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den. Auch habe er zum maßgeblichen [X.]punkt der Begründung des Zinsan-spruchs aufgrund seiner Bevollmächtigung und seiner gesetzlichen Vertre-tungsmacht auf die Geschicke der Schuldnerin entscheidenden Einfluss [X.] können.
Die Klageforderung sei nicht verjährt. Denn dem [X.]n sei eine bös-liche Handlungsweise vorzuwerfen. Damit habe nach §
31 Abs.
5 Satz
2 GmbHG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung eine 30-jährige Verjährungsfrist gegolten, die zum 15. Dezember 2004 durch eine 10-jährige Frist abgelöst worden sei. Die Verjährung sei danach durch die Klageerhebung am 6. April 2009 gehemmt worden.
Für eine bösliche Handlungsweise genüge es, dass sich der [X.] einer möglichen Erkenntnis der Unzulässigkeit seiner Entnahme verschlie-ße. Das sei hier aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme anzunehmen. Der [X.] habe als Vertreter seiner Tochter den Jahresabschluss zum 31.
Dezember 1997 festgestellt, aus dem sich ein Eigenkapital in Höhe von 474.000
DM ergeben habe. Er habe gewusst, dass wegen der Forderung ge-gen die V.

GmbH in Höhe von restlichen 1,8 Mio.
DM nachfolgend ein [X.]sbedarf entstanden sei. Damit habe sich ihm der Eindruck aufdrän-gen müssen, dass bei der Auszahlung an ihn eine Unterbilanz bestanden habe, zumal die [X.] kein operatives Geschäft mehr betrieben habe, sondern nur noch zu [X.] weitergeführt worden sei.
I[X.] Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Kontrolle nicht stand.
1. Da der [X.] einen Anspruch gegen die Schuldnerin auf Zahlung Höhe des Zinssatzes das marktübliche Maß überschreitet, sind auf den [X.] Sachverhalt die §§ 30, 31 GmbHG nicht unmittelbar, sondern nur ana-11
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log nach den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln des Eigenkapitaler-satzes anwendbar. Auch in zeitlicher Hinsicht kommen diese Regeln zu An-wendung. Denn das Insolvenzverfahren ist vor dem 1. November 2008 eröffnet worden, so dass gemäß Art. 103d Satz 1 EG[X.] das bis dahin geltende Recht maßgeblich ist.
2. Danach darf die [X.] an einen [X.]er oder einen die-sem gleichstehenden Dritten kein Darlehen, das ihr in einer Krise gewährt [X.] ist, oder eine ähnliche Finanzierungshilfe zurückzahlen oder Zinsen darauf zahlen, es sei denn, die Krise ist nachhaltig beseitigt worden. Das Gleiche gilt, wenn die Finanzierungshilfe zwar nicht in einer Krise gewährt, wohl aber in der Krise "stehengelassen" worden ist, obwohl der [X.]er oder die ihm gleichgestellte Person die Finanzierungshilfe hätte abziehen oder die Gesell-schaft zur Liquidation hätte veranlassen können ([X.], Urteil vom [X.] 1992 -
II ZR 298/91, [X.]Z 121, 31, 35 f.). Verstößt die [X.] gegen diese Regeln, ist der Empfänger zur Rückzahlung verpflichtet.
a) Der [X.] ist nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F.
[X.] dieser Regeln.
aa) Das ergibt sich allerdings nicht schon aus dem Umstand, dass er mit der [X.]erin A.

L.

verheiratet war.
Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, folgt daraus noch nicht, dass die Ehepartner hinsichtlich ihrer Finanzierungsleistungen wie eine wirtschaftliche Einheit anzusehen wären (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Juni 2000 -
II
ZR
21/99, [X.]
2000, 1489, 1490; Urteil vom 14.
Juni 1993 -
II
ZR
252/92, [X.], 1072, 1073; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 30 [X.], Rn. 123; ebenso [X.], Urteil vom 12.
April 2011 -
II
ZR
17/10, [X.], 1101 Rn.
15 für die Kapitalaufbringung). Dazu müssen vielmehr weitere Um-15
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stände hinzutreten, die das Berufungsgericht, sieht man von der dem [X.]n erteilten Vollmacht ab, nicht festgestellt hat. Die Beteiligung als stiller Gesell-schafter reicht insoweit nicht aus.
bb) Die [X.]eneigenschaft des [X.]n ergibt sich jedoch aus seiner stillen Beteiligung und der ihm von seiner (damaligen) Ehefrau erteil-ten Vollmacht. Damit stand er -
bei der gegebenen hohen Gewinnbeteiligung
-
jedenfalls bis zum Widerruf der Vollmacht am 7. Juni 1995 einem GmbH-[X.]er wirtschaftlich gleich.
Allerdings fallen [X.]er grundsätzlich nicht in den Anwen-dungsbereich der [X.] ([X.], Urteil vom 21. März 1983 -
II
ZR
139/82, [X.] 1983, 561). Das ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats aber dann anders, wenn der -
atypische
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[X.]er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen [X.] hinsicht-lich seiner vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Ge-schicke der [X.] weitgehend einem GmbH-[X.]er gleichsteht ([X.], Urteil vom 7. November 1988 -
II
ZR
46/88, [X.]Z 106, 7, 10; Urteil vom 13. Februar 2006 -
II
ZR
62/04, [X.] 2006, 703 Rn. 24).
Das hat das Berufungsgericht -
jedenfalls für den [X.]raum bis zum [X.] der Vollmacht
-
rechtsfehlerfrei angenommen. Der [X.] war nach den Bestimmungen des stillen [X.]svertrages zwar nicht am Vermögen, wohl aber ganz überwiegend, nämlich zu 95
%, am Gewinn und Verlust der Schuldnerin beteiligt. Er hatte zudem die Möglichkeit, aufgrund der ihm von [X.] Ehefrau erteilten Vollmacht und seiner gesetzlichen Vertretungsmacht hin-sichtlich seiner Tochter die Rechte der [X.]er in der [X.]erver-sammlung der Schuldnerin in vollem Umfang auszuüben.

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Dass sich seine Einflussmöglichkeiten nicht aus dem stillen [X.] ergaben, sondern aus den daneben bestehenden Vertretungs-verhältnissen, steht dem nicht entgegen. Die Anwendbarkeit der [X.] kann nicht davon abhängen, ob dem stillen [X.]er eine Einflussmöglichkeit im stillen [X.]svertrag eingeräumt wird oder ob die Beteiligten das gleiche Ergebnis über eine Bevollmächtigung erreichen. Der [X.] kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er als Vertreter nur die Interessen der Vertretenen zu verfolgen gehabt habe, nicht aber seine eigenen Interessen. Denn die Entscheidung, was jeweils den Interessen der vertretenen [X.]erinnen entsprach, oblag ihm. Im Übrigen ist ange-sichts der hohen Finanzierungsleistungen des [X.]n und seines hohen [X.] am Gewinn und Verlust der [X.] davon auszugehen, dass die [X.] bis zum Widerruf der Vollmacht im Jahr 1995 keine eigenständigen, von denen des [X.]n abweichenden
Interessen verfolgt hat. Auch der Umstand, dass die Ehefrau ihre Vollmacht jederzeit widerrufen konnte, ändert daran nichts (vgl. [X.], Urteil vom 13. Februar 2006 -
II
ZR
62/04, [X.] 2006, 703 Rn.
26).
b) Das Berufungsgericht hat aber nicht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Schuldnerin zum maßgeblichen [X.]punkt des Widerrufs der Vollmacht des [X.]n in einer Krise war.
aa) [X.] ein [X.]er aus der [X.] aus, können nach diesem [X.]punkt erbrachte Zahlungen unabhängig von der dann bestehenden Vermögenslage der [X.] nur dann unter die Beschränkungen der [X.] fallen, wenn die Krise der [X.] schon zum [X.]-punkt des Ausscheidens bestanden hat. Für Verschlechterungen danach haftet der ausgeschiedene [X.]er nicht ([X.], Urteil vom 29.
September 1977 -
II
ZR
157/76, [X.]Z 69, 274, 280 f.). Das gilt für einen Dritten, der einem Ge-22
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sellschafter wirtschaftlich gleichsteht, sinngemäß. Er unterliegt den [X.] nur dann, wenn die
Krise vor dem [X.]punkt, zu dem die für eine Gleichstellung mit einem [X.]er maßgebenden Umstände weggefallen sind, bereits bestand. Für den [X.]n ist danach maßgeblicher [X.]punkt der des Widerrufs der Vollmacht seiner Ehefrau am 7. Juni 1995, weil damit sein Einfluss auf die Geschicke der Schuldnerin auf das für einen typischen stillen [X.]er geltende Maß reduziert worden ist. Die noch bis zum 11. Sep-tember 1998 andauernde gesetzliche Vertretung seiner Tochter änderte daran nichts, da
er insoweit auf ein Einvernehmen mit seiner Ehefrau angewiesen war.
bb) Es ist nicht festgestellt, dass die Schuldnerin zum [X.]punkt des [X.]s der Vollmacht, dem 7. Juni 1995, in einer Krise war.
Das Berufungsgericht hat entscheidend darauf abgestellt, dass bei der Schuldnerin im [X.]punkt der Auszahlung der Zinsen eine [X.] habe. Darauf kommt es jedoch schon deshalb nicht an, weil nicht auf die Auszahlung, sondern den [X.]punkt des Widerrufs der Vollmacht abzustellen ist. Im Übrigen greifen die Regeln über den Eigenkapitalersatz nur dann ein, wenn die [X.] in der Krise, also insolvenzreif oder [X.] ist.
(1) Eine Insolvenzreife kommt hier allein in Form einer Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 1 [X.] in Betracht. Auch dazu hat das Berufungsgericht aber keine Feststellungen getroffen. Es hat lediglich ausgeführt, es sei zum 31.
Dezember 1998 wie auch zum 31. Dezember 1999 vom Vorliegen einer Unterbilanz "und damit einer Überschuldung der [X.] auszugehen". Eine Unterbilanz reicht indes nicht aus, um eine Überschuldung zu begründen. Die Unterbilanz ergibt sich aus der Handelsbilanz, eine Überschuldung dage-gen aus der nach anderen Regeln aufzustellenden Überschuldungsbilanz.
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Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Überschuldung grundsätz-lich durch Vorlage einer Überschuldungsbilanz darzulegen. Darin sind die [X.] der [X.] mit ihren aktuellen Verkehrs-
oder Liquidations-werten auszuweisen.
Die Handelsbilanz hat zwar eine indizielle Bedeutung. Legt der Insolvenzverwalter eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt -
wie hier vom Berufungsgericht fest-gestellt
-, so kann das auf eine auch insolvenzrechtliche Überschuldung [X.]. Der Insolvenzverwalter hat aber die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind ([X.], Urteil vom 8.
Januar 2001 -
II
ZR
88/99, [X.]Z 146, 264, 267
f.;
Urteil vom 7. März 2005 -
II
ZR
138/03, [X.] 2005, 807; Urteil vom 16. März 2009 -
II
ZR
280/07, [X.] 2009, 860 Rn.
10). Das gilt insbesondere für eine [X.], deren Vermögen -
wie hier
-

zu einem großen Teil aus einem Grundstück besteht, so dass mit dem Vorhandensein stiller Reserven zu [X.] ist.
(2) Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig.
Auch zum Merkmal der [X.]keit -
als alternative Vorausset-zung einer Krise
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hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Ei-ne [X.]keit ergibt sich auch nicht aus den sonstigen Umständen des Falles.
[X.] ist die [X.], wenn sie im [X.]punkt der Leistung des [X.]ers von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen [X.] hätte erhalten können und ohne die Leistung des [X.]ers hätte [X.] werden müssen ([X.], Urteil vom 24.
März 1980 -
II
ZR
213/77, 28
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[X.]Z
76, 326, 330; Urteil vom 11. Januar 2011 -
II
ZR
157/09, [X.], 328 Rn.
21). [X.]keit liegt danach insbesondere vor, wenn die Gesell-schaft den zur Fortführung ihres Geschäftsbetriebs erforderlichen Kreditbedarf nicht aus [X.] decken kann ([X.], Urteil vom 2.
Dezember 1996 -
II
ZR
243/95, GmbHR 1997, 501, 503).
Dafür liegen hier keine [X.]altspunkte vor. Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, dass die Schuldnerin kein operatives Geschäft mehr betrieben habe. Das allein reicht aber nicht aus für die Annahme, sie habe ihren etwaigen Kreditbedarf nicht auch am freien Markt decken können.
II[X.] Für den Fall, dass das Berufungsgericht in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung zu dem Ergebnis kommt, die Schuldnerin sei schon vor dem Widerruf der Vollmacht des [X.]n im Jahr 1995 in eine Krise im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG a.F.
geraten und diese Krise habe zum [X.]-punkt der Zinszahlung noch angedauert, weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Der [X.]er oder die ihm gleichgestellte Person -
hier der Be-klagte
-
erfüllt die subjektiven Voraussetzungen für eine Umqualifizierung seiner Zinsforderung in haftendes Eigenkapital, wenn für ihn erkennbar ist, dass die [X.] zum maßgeblichen [X.]punkt in eine Krise geraten ist. An die Mög-lichkeit, die Krise erkennen zu können, sind keine hohen Anforderungen zu stel-len. Vielmehr ist die Erkennbarkeit prinzipiell als gegeben anzusehen. Der für die Finanzierung der [X.] Verantwortliche muss von sich aus sicherstel-len, dass er laufend über die wirtschaftliche Lage, insbesondere den eventuel-len Eintritt der Krise informiert ist ([X.], Urteil vom 23.
Februar 2004 -
II
ZR
207/01, [X.] 2004, 1049, 1053).
2. Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ist nach Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 1 EGBGB -
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dann nicht verjährt, wenn dem [X.]n eine "bösliche 32
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Handlungsweise" im Sinne des § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG in der bis zum 14.
Dezember 2004 geltenden Fassung vorzuwerfen ist (vgl. [X.]/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 31 Rn. 79 f.).
Eine bösliche Handlungsweise liegt bei einer gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßenden Entnahme aus dem [X.]svermögen dann vor, wenn der [X.]er die Auszahlung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt, also weiß, dass bereits eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszah-lung das zur Deckung
des Stammkapitals erforderliche Vermögen nunmehr [X.] wird ([X.], Urteil vom 29. September 2008 -
II
ZR
234/07, [X.] 2008, 2217 Rn. 23; ebenso Urteil vom 11. Mai 1987 -
II
ZR
226/86, [X.] 1987, 1113, 1115; Urteil vom 27. März 1995 -
II
ZR
30/94, [X.] 1995, 736, 737 f.; Urteil vom 23. Juni 1997 -
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ZR
220/95, [X.]Z 136, 125, 131; Urteil vom 21. Februar 2013 -
IX
ZR
52/10, [X.] 2013, 894 Rn. 29). Übertragen auf die analoge Anwendung der §§ 30
f. GmbHG nach den Regeln des Eigenkapitalersatzes muss dem Empfänger der Darlehensrück-
oder -zinszahlung bewusst sein, dass die [X.] gegen die [X.] verstößt, er also [X.] dieser Regeln ist und das Darlehen in der Krise gewährt oder stehengelassen hat. [X.] reicht es aus, dass der Empfänger die Möglichkeit eines Verstoßes erkennt und sich weiterer Erkenntnismöglichkeiten verschließt ([X.], Urteil vom 29. September 2008 -
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ZR
234/07, [X.] 2008, 2217 Rn. 23). Maßgebend für diese Erkenntnismöglichkeiten ist der Wissensstand des Empfängers zum [X.]punkt der Zahlung. Er muss danach bei einer Fallgestaltung wie der vorliegend zu beurteilenden wissen -
oder sich der Erkenntnismöglichkeit verschließen
-, dass die [X.] zum [X.]punkt des Wegfalls der Umstände, die zu seiner Gleichstellung mit einem [X.]er geführt haben, (noch) in der Krise war. Damit treffen den Empfänger, anders als das Berufungsgericht meint, keine zusätzlichen Informationspflichten hinsichtlich der [X.], in der er nicht mehr [X.]
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nem [X.]er gleichgestellt ist. Er muss sich lediglich die ihm bekannt oder jedenfalls offenbar gewordenen Umstände anrechnen lassen.

Bergmann

Strohn

Reichart

Born

Sunder
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 11.11.2009 -
417 [X.]/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 13.01.2012 -
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