Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.11.2013, Az. II ZR 320/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II [X.]/12
Verkündet am:

19. November 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. September 2013
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann
und [X.] Dr. Strohn, die Richterinnen [X.] und Dr. Reichart
sowie den Richter Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird der Beschluss des 7. Zivilsenats des [X.] vom 19. September 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des [X.] mit den Hauptanträgen ([X.] zu 1 und 2) zu-rückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 25. Juli 2001 ([X.]) und vom 12. September 2001 (Anlage [X.]) als atypisch stiller Gesell-schafter an der beklagten Aktiengesellschaft im Rahmen des Beteiligungspro-u-züglich eines Agios. Der Kläger zahlte die Beteiligungssummen zuzüglich Agio 1
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und erhielt [X.] Bevollmächtigten vom 17. November 2010 (Anlage [X.]) erklärte der Kläger die außerordentliche Kündigung der Beteiligung, vorsorglich deren [X.] nach dem [X.] sowie die Anfechtung wegen arglisti-ger Täuschung und verlangte im Wege des Schadensersatzes Rückzahlung der auf die Beteiligung geleisteten Zahlungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen.

l-lung, dass der [X.] keinerlei Ansprüche aus den atypisch stillen [X.] mehr zustehen, hilfsweise auf die Berechnung und Zahlung eines [X.]s gerichtete Klage hat das [X.] abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Mit der vom
[X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren nach den Hauptanträgen weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, so-weit die Berufung des [X.] mit den in der Berufungsinstanz gestellten Hauptanträgen zurückgewiesen worden ist.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Kläger könne gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche auf Rückabwicklung seiner atypisch [X.]sbeteiligung nicht mit Erfolg geltend machen. Im vorliegenden Fall einer mehrgliedrigen atypischen [X.] fänden die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung 2
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mit der Folge, dass der Kläger gegen die Beklagte bei Auflösung des Gesell-habe.
Es läge hier keine Konstruktion mit immer wieder neuen jeweils [X.] [X.]en mit jeweiligen neuen einzelnen Anlegern vor. Der vorliegende Vertrag regele vielmehr eine Beteiligung an einer mehrgliedri-gen atypisch [X.] dergestalt, dass zwischen
den einzelnen [X.]ern untereinander und dem Geschäftsinhaber insgesamt nur eine einzige atypisch [X.] bestehe. Soweit der [X.] eine Ausnahme von den Grundsätzen der fehlerhaften [X.] zugelassen habe, sei maßgeblich darauf abgestellt worden, dass die Rechtsbeziehung auf eine zweiseitige beschränkt sei, es so-n-den Konstruktion, bei der eine Nähe zur [X.] in der Rechts-form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts vorliege, an[X.]. Die Beteiligungs-beträge der [X.]er bildeten u.a. das Vermögen des [X.], aus dem zwangsläufig im Falle der Rückabwicklung
der Beteiligung die Rückzahlung der Einlage zu erfolgen habe. Es bestehe daher die Gefahr eines [X.] auf seinen Abfindungsanspruch zu verweisen.
I[X.] Die Revision des [X.] ist begründet. Das Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei angenommen, dass zwischen den Parteien kein bloß zweigliedriges Gesellschaftsverhältnis zustande gekommen ist, sondern der Kläger einer mehrgliedrigen [X.] in Form einer Publikumsgesell-schaft beigetreten ist, bei der nach Invollzugsetzung für den Fall etwaiger an-fänglicher Mängel die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung finden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schließt die Anwen-6
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dung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einen Anspruch des [X.] auf Ersatz von Vermögensschäden, die ihm -
nach seinem Vorbringen
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durch pflichtwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen im [X.] mit seinem Beitritt zur Gesellschaft entstanden sind, jedoch nicht von vornherein aus. Auch bei Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesell-schaft kann der Anleger, der sich an einer mehrgliedrigen [X.] beteiligt hat, unter Anrechnung des ihm bei Beendigung seines (fehlerhaften) [X.] gegebenenfalls zustehenden Abfindungsanspruchs von dem Geschäftsinhaber Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens verlangen, wenn dadurch die gleichmäßige Befriedigung etwaiger Abfindungs-
oder Auseinan[X.]etzungsansprüche der übrigen [X.]er nicht gefährdet ist.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf typische oder atypische stille Gesell-schaften anwendbar ([X.], Urteil vom 29. November 2004 -
II ZR 6/03, [X.], 254, 255; Urteil vom 23. Juli 2013 -
II ZR 143/12 Rn. 17 mwN). Dem steht nicht entgegen, dass bei der [X.] kein Gesamthandsvermögen besteht ([X.], Urteil vom 29. November 1952 -
II ZR 15/52, [X.]Z 8, 157, 166
f.; Urteil vom 25. November 1976 -
II ZR 187/75, [X.], 196, 197; Urteil vom 22. Oktober 1990 -
II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; Beschluss vom 21.
September 2009 -
II ZR 250/07, [X.], 2155 Rn. 6 mwN). Die Anwen-dung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft beruht vielmehr allgemein darauf, dass es zu unerträglichen Ergebnissen führen würde, eine auf Dauer angelegte und tatsächlich vollzogene Leistungsgemeinschaft in Form einer [X.], für welche die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen genutzt und gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, mit [X.] aufzuheben und damit so zu behandeln, als ob sie nie-mals bestanden hätte. Ein -
bereits durch Zahlung der Einlage ([X.], Urteil vom 8
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29. November 2004 -
II ZR 67/03, [X.], 254, 255; Urteil vom 23.
Juli 2013 -
II ZR 143/12, [X.], 1761 Rn. 17)
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in Vollzug gesetztes fehlerhaftes [X.]sverhältnis ist daher unabhängig von der individuellen Gestaltung des Einzelfalls regelmäßig nicht von Anfang an nichtig, sondern wegen etwaiger anfänglicher Mängel nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Das gilt auch für die (atypische wie typische) [X.]. Sie ist ebenfalls eine echte Risikogemeinschaft mit einer meist auf lange Zeit vereinbarten Teilung des [X.] und Verlusts des Unternehmens, zu dem auch der [X.]er seinen Beitrag erbracht hat. Die Gesichtspunkte, die für die Anwendung der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft sprechen, treffen daher im Grundsatz gleichermaßen zu ([X.], Urteil vom 29. Juni 1970 -
II ZR 158/69, [X.]Z 55, 5, 8
f.).
Die rechtliche Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft findet nur da ihre Grenze, wo gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder beson[X.] schutzbedürftiger Personen entgegenstehen ([X.], Urteil vom 29.
Juni 1970 -
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ZR 158/69, [X.]Z 55, 5, 9; Urteil vom 25. März 1974 -
II ZR 63/72, [X.]Z 62, 234, 241). Selbst der Umstand, dass ein stiller Gesellschafter durch betrü-gerisches Verhalten des [X.] zum Abschluss des [X.] bestimmt worden ist, rechtfertigt es aber nicht, die durch die Involl-zugsetzung des [X.] geschaffenen [X.] rückwirkend zu beseitigen und statt des Gesellschaftsrechts die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts zur Anwendung zu bringen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Mai 1954 -
II ZR 167/53, [X.]Z 13, 320, 323; Urteil vom 29. Juni 1992 -
II ZR 284/91, [X.], 1552, 1554). Der Schutz des Betrogenen wird dadurch hinreichend gewahrt, dass die arglistige Täuschung für ihn einen wich-tigen Grund zur Kündigung der Gesellschaft bildet ([X.], Urteil vom 29. Juni 1970 -
II ZR 158/69, [X.]Z 55, 5, 10).
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2. Der [X.] ist zunächst auch bei Ansprüchen wegen Verletzung vor-vertraglicher Aufklärungspflichten beim Abschluss eines [X.]s-vertrags davon ausgegangen, dass die Grundsätze über die fehlerhafte Gesell-schaft eine rückwirkende Auflösung des Vertragsverhältnisses verbieten und bis zur Kündigung des [X.] der Durchsetzung eines auf Rückgewähr der Einlage gerichteten Schadensersatzanspruchs aus vorvertrag-lichem Verschulden entgegenstehen ([X.], Urteil vom 24.
Mai 1993 -
II
ZR
136/92, [X.], 1089, 1090 f.). Später hat er angenommen, dass [X.] ein solcher Schadensersatzanspruch mit dem Begehren, den [X.]er so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abge-schlossen und seine Einlage nicht geleistet, in einer zweigliedrigen stillen [X.] nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft unterliegt ([X.], Urteil vom 19. Juli 2004 -
II ZR 354/02, [X.], 1706, 1707; Urteil vom 13. September 2004 -
II ZR 276/02, [X.], 2095, 2098; Urteil vom 29. November 2004 -
II ZR 6/03, [X.], 254, 256; Urteil vom 21. März 2005 -
II ZR 140/03, [X.], 753, 757).
Zur Begründung hat er auf die Besonderheiten der [X.] (in dem damaligen [X.]) im Gegensatz zu einer [X.] in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommandit-gesellschaft abgestellt. Wer einer solchen [X.] beitrete, um sein Vermögen anzulegen, könne bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder [X.] noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlan-gen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden könne. Der einzelne Gesellschafter habe auf die [X.] neuer Gesell-schafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, trete insoweit auch nicht in Er-scheinung und sei im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt 10
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worden. Wohl aber habe der eintretende Gesellschafter Schadensersatzan-sprüche gegen die
Initiatoren der Gesellschaft, gegen die [X.] und gegen diejenigen, die sonst für die Mängel seines Beitritts verant-wortlich seien ([X.], Urteil vom 19. Juli 2004 -
II ZR 354/02, [X.], 1706, 1707 f.).
Bei der [X.] (nach dem damaligen [X.]) trete der Anleger dagegen nicht einer bestehenden [X.] bei, sondern bilde mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten [X.] eine neue -
stille
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Gesellschaft. Dabei beschränkten sich seine Rechts-beziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schulde ihm bei einer Be-endigung der [X.] das [X.]. Zugleich hafte sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschul-dens bei Vertragsschluss, jeweils i.V.m. §
31 [X.] und ggf. §
278 [X.], auf Schadensersatz. An[X.] als bei einer [X.] richteten sich der Auseinan[X.]etzungs-
und der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Per-son. Nicht eine solche Gesellschaft sei Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs, sondern ausschließlich die als Inhaberin des [X.]S. des §
230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der [X.]svertrag zustande gekommen sei und die zugleich im We-ge des Schadensersatzes verpflichtet sei, etwaige Minderungen der gesell-schaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber könne der [X.] nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft be-schränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebiete eine solche [X.] nicht, schon weil es bei der [X.] an einem durch Kapital-aufbringungs-
und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsver-mögen fehle ([X.], Urteil vom 19. Juli 2004 -
II ZR 354/02, [X.], 1706, 1707 f.). Dass es bei einer Vielzahl stiller Gesellschafter mit gleichartigen [X.]ansprüchen zu einem Gläubigerwettlauf kommen könne, rechtfertige 12
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wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem [X.] Gründungsgesellschafter
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keine andere Beurteilung ([X.], Urteil vom 13. September 2004 -
II ZR 276/02, [X.], 2095, 2098). Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig [X.] habe, dürfe es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt sei ([X.], Urteil vom 29. November 2004 -
II ZR 6/03, [X.], 254, 256; Urteil vom 21. März
2005 -
II ZR 140/03, [X.], 753, 757).
3. Dabei hat der [X.] allerdings offen gelassen, ob die Beschränkungen eines auf Rückabwicklung gerichteten Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft auch dann wegfallen, wenn
es sich nicht um eine zweigliedrige [X.], sondern um den Beitritt zu einer mehrgliedrigen [X.] handelt. Diese Frage ist nunmehr [X.] zu entscheiden, dass bei einer mehrgliedrigen [X.] jeden-falls in der
im vorliegenden Fall gegebenen Ausgestaltung die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass der Klä-ger von der [X.] nicht im Wege des Schadensersatzes wegen eines vor-vertraglichen Aufklärungsverschuldens die Rückabwicklung seiner Beteiligung durch Rückgewähr seiner Einlage verlangen kann. Er hat vielmehr einen [X.] auf ein (etwaiges) Abfindungsguthaben nach den Regeln der [X.] und ergänzend, je nach Vermögenslage des [X.] und der Höhe der -
hypothetischen
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Abfindungsansprüche der übrigen [X.]er, einen Anspruch auf Ersatz seines durch den [X.] nicht ausgeglichenen Schadens.

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a) Im vorliegenden Fall richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der [X.] sowie den übrigen [X.]ern nach dem im Emissionsprospekt (Anlage [X.]) abgedruckten atypisch stillen [X.] (im Folgenden: [X.]). Nach der von der [X.] verwendeten, ittserklärung ([X.]) als atypisch Prospekt abgedruckte atypisch [X.]svertrag gilt (Anlage [X.] und 3). In der Beitrittserklärung ist ferner vorgesee-tenden vom Vorstand der [X.] angenommen wird. Durch den von allen [X.]ern mit ihrer Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten [X.]svertrag ist somit durch vertragliche Vereinbarung ein [X.]sverhältnis zwischen allen [X.]ern und der [X.] zustande gekommen. Der Beitritt des einzelnen [X.]ers zu dieser Gesellschaft ist dabei, wie bei [X.]en üblich (vgl. [X.], Urteil vom 17. November 1975 -
II ZR 120/74, [X.], 15 f.; Urteil vom 14. Novem-ber 1977 -
II ZR 95/76, [X.], 136, 137), in der Weise erfolgt, dass die [X.] die dazu erforderlichen Willenserklärungen auch im Namen der bereits beigetretenen [X.]er abgegeben hat. Die insoweit erforderliche Ermächtigung der [X.] ergibt sich daraus, dass sich die stillen Gesell-schafter durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung in Verbindung mit § 1 Nr. 3 [X.] ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben, dass sich
weitere atypisch [X.]er an dem Handelsgewerbe der [X.] beteiligen.
Durch den Abschluss des [X.]svertrags ist eine sog. mehrgliedrige [X.] begründet worden. Dies folgt schon aus der Bestimmung des § 1 Nr. 2 [X.]. Dort wird die Vereinbarung, dass sich die [X.] am Handelsgewerbe der [X.] als atypisch [X.]er beteili-gen, ausdrücklich dahingehend erläutert, dass die Gesellschafter an Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven der [X.] beteiligt 14
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sind und die einem Kommanditisten vergleichbaren Mitwirkungsrechte haben (§
1 Nr. 2 Satz 2 [X.]), dass sie zusammen mit dem Geschäftsinhaber eine so-genannte mehrgliedrige atypisch [X.] bilden (§ 1 Nr. 2 Satz 3 [X.]) und
dass mehrgliedrig heißt, dass nur eine atypisch [X.] zwischen dem Geschäftsinhaber und allen atypisch [X.]ern besteht (§ 1 Nr. 2 Satz 4 [X.]). Dass es sich nicht um (mehrere) bloß zweiseitige stille [X.]sverhältnisse jeweils zwischen der [X.] und den einzelnen [X.]ern handelt, ergibt sich auch daraus, dass nach § 6 [X.] Gesell-schafterbeschlüsse in Gesellschafterversammlungen oder im schriftlichen Be-schlussverfahren gefasst werden und nach § 15 Nr. 1 [X.] die Kündigung eines [X.]ers nicht die Auflösung der [X.] insgesamt, sondern lediglich das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters zur Folge hat.
Das vorliegend vereinbarte [X.]sverhältnis zwischen der
[X.] und allen [X.]ern ist ferner dadurch gekennzeichnet, dass nach § 5 Nr. 1 Satz 1 [X.] die Geschäftsführung zwar allein der [X.] als Geschäftsinhaberin zusteht, sie aber nur zur Vornahme aller Rechtsge-schäfte befugt ist, die zum
laufenden Betrieb gehören. Über den laufenden [X.] hinausgehende Maßnahmen darf die Beklagte nur mit Zustim-mungsbeschluss der atypisch [X.]er vornehmen (§ 5 Nr. 1 letzter Satz [X.]). [X.] bedürfen entweder der
einfachen Mehrheit der abgegebenen und vertretenen Stimmen (§ 6 Nr. 1 [X.]) oder -
etwa bei Än-derung des Gesellschaftsvertrags
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einer Mehrheit von 75 Prozent der abgege-benen Stimmen (§ 6 Nr. 2 [X.]). Gesellschafterversammlungen werden [X.] einmal jährlich zur Mitteilung und Genehmigung des Jahresabschlusses vom Geschäftsinhaber einberufen oder finden statt, wenn das Interesse der Gesellschaft dies erfordert oder wenn [X.]er, die zusammen mehr als 25 Prozent des [X.]skapitals repräsentieren, eine [X.]
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schafterversammlung unter schriftlicher Angabe von Gründen hierfür verlangen (§ 7 Nr. 1 Satz 2 [X.]).
Im Rahmen der Gewinn-
und Verlustbeteiligung ist vereinbart, dass die Beklagte als Geschäftsbesorgungsvergütung einen ergebnisunabhängigen Vorabgewinn in Höhe von 0,75 Prozent p.a. auf das gezeichnete atypisch [X.]skapital erhält (§ 10 Nr. 1 [X.]). Ferner steht ihr ein weiterer Vorab-gewinn in Höhe von bis zu 10 Prozent zu, sobald die Gewinn-
und Verlustkon-ten der
atypisch [X.]er ausgeglichen sind. Die atypisch [X.]er sind an dem nach Maßgabe von § 12 [X.] zu berechnenden Steuerbilanzgewinn entsprechend dem Verhältnis ihrer eingezahlten Einlage zur Summe der eingezahlten Einlagen sämtlicher atypisch stiller Gesellschafter zuzüglich des voll eingezahlten Grundkapitals der [X.] zum Zeitpunkt des Abschlusses des [X.]svertrags beteiligt. Am [X.] nimmt der atypisch [X.]er entsprechend dem Verhältnis seiner eingezahlten Einlage zur Summe der eingezahlten Einlagen sämtlicher atypisch stiller Gesellschafter bis zur Höhe seiner Einlage teil. Eine Beteiligung der [X.]n am Verlust erfolgt nicht (§ 10 Nr. 2 b Satz 2 [X.]). Soweit ein Bilanzver-lust
durch verlustbeteiligte atypisch stille Einlagen nicht gedeckt werden kann, wird dieser zur Verrechnung mit zukünftigen Gewinnen zu Lasten aller atypisch [X.]er vorgetragen (§ 10 Nr. 2 c Satz 2 [X.]).
Die Beteiligung der [X.]er am Vermögen ist nach § 9 Nr.
1, § 16 [X.] dahingehend geregelt, dass sie im Falle ihres Ausscheidens
oder bei Liquidation des Unternehmens der [X.] entsprechend dem [X.] ihrer erbrachten Kapitalbeteiligung zu den Einlagen der anderen stillen
Gesellschafter und dem voll eingezahlten Grundkapital des [X.] e-bildeten Vermögen einschließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirt-17
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schaftsgüter (stille [X.] der Bestimmung des den atypisch [X.]ern bei [X.] ist der Auseinan-[X.]etzungswert für das gesamte Unternehmen der [X.], der die Beteili-gung des atypisch [X.]ers an dem seit seinem Beitritt gebildeten Vermögen einschließlich der stillen Reserven in der [X.] sowie seinen Anteil am Ertrags-
und Substanzwert (Geschäftswert) als Differenz zwischen den Anfangs-
und Endwerten berücksichtigt, § 16 Nr. 1 [X.] (zum Auseinander-setzungsanspruch des atypisch [X.]ers nach dem tatsächlichen Geschäftswert vgl. [X.], Urteil vom 13. April 1995 -
II ZR 132/94, [X.], 1277, 1278).
b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass bei der vor-liegenden Gestaltung des stillen [X.] die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft der Geltendmachung eines [X.] des [X.]ers entgegenstehen, wenn der Ersatz des entstandenen Schadens im Wege der Rückabwicklung der Beteiligung erfolgen soll.
aa) An[X.] als bei den [X.]en, die den [X.]sentscheidungen aus den Jahren 2004 und 2005 zugrunde lagen, besteht bei der vorliegenden Gestaltung nicht lediglich eine Vielzahl voneinander unabhängiger, bloß [X.] zwischen den jeweiligen Anlegern und der [X.]. Durch den von allen [X.]ern mit ihrer [X.] als verbindlich anerkannten [X.]svertrag ist vielmehr durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen [X.]ern und der [X.] zustande gekommen. Aus den Regelungen in § 1 Nr. 2 [X.] sowie insbesondere in den §§ 6 und 7 [X.] über [X.] und die Gesellschafterversammlung und in § 15 Nr. 1 19
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[X.] über die Wirkung einer Kündigung des [X.] durch einen [X.]er ergibt sich eindeutig, dass sich die mit der Abgabe der Beitrittserklärung begründete Rechtsbeziehung nicht auf ein nur zweiseiti-ges stilles Gesellschaftsverhältnis zwischen dem jeweiligen Anleger und der [X.] beschränkt, sondern der [X.]er einer aus der [X.] und allen [X.]ern bestehenden [X.] beitritt.
bb) Auf diese -
zulässige (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1994 -
II
ZR
32/94, [X.]Z 127, 176, 179)
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Gestaltung eines einheitlichen Gesell-schaftsverhältnisses zwischen dem Geschäftsinhaber und mehreren stillen G[X.]n sind schon wegen des schutzwürdigen Bestandsinteresses der Beteiligten grundsätzlich die Regeln über die fehlerhafte [X.]. Die aus der [X.] und allen [X.]ern bestehende (stille) Gesellschaft ist nicht nur durch
die Zahlung der Einlagen der stillen Gesell-schafter in Vollzug gesetzt worden. Nach § 7 Nr. 1 Satz 1 [X.] ist ferner [X.] einmal jährlich ein Beschluss über die Genehmigung des Jahresabschlus-ses zu fassen. Die Gewinn-
und Verlustbeteiligung richtet sich dabei gemäß §
10 [X.] nach dem Verhältnis der Einlage des einzelnen [X.]ers zu den Einlagen sämtlicher stiller Gesellschafter. Es wi[X.]präche dem Charak-ter der vorliegenden Gestaltung als einer auf Dauer angelegten und tatsächlich vollzogenen Leistungsgemeinschaft in Form einer Gesellschaft, für welche die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen ge-nutzt und gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, wenn Maßnahmen, die nach Invollzugsetzung der Gesellschaft auf der Grundlage des zum jeweiligen Zeitpunkt maßgeblichen Gesellschafterbestands getroffen worden sind, mit [X.] geändert werden müssten, weil ein einzelner (oder mehre-re) Anleger im Wege eines Schadensersatzanspruches die Rückgängigma-chung
seiner Beteiligung begehrt, so wie hier der Kläger mit seiner im Juli 2011 eingereichten Klage fast 10 Jahre nach seinem Beitritt zur Gesellschaft.
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cc) Die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist nicht nur im Verhältnis zu der aus der [X.] und allen stillen Gesellschaf-tern bestehenden Gesellschaft, sondern auch in Bezug auf den aus dem Bei-trittsvertrag hergeleiteten Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gebo-ten, mit dem der Kläger so gestellt werden will, als habe er sich nicht als stiller Gesellschafter beteiligt (gegen einen Rückabwicklungsanspruch bei der [X.] atypisch [X.] mit teils unterschiedlicher Begründung und unter unterschiedlichen Voraussetzungen auch MünchKommHGB/[X.], 3. Aufl., §
230 Rn. 133 ff.; Westermann, Handbuch Personengesell-schaften, Rn. 221b ff.; [X.]., [X.] 2009, 145, 165 f.; Wälzholz, DStR 2003, 1533, 1535; Hey, [X.] 2004, 1097, 1098; Armbrüster/[X.], [X.], 189, 192; [X.], NJW 2003, 2567, 2572 [X.]. 56; für eine Beschränkung des [X.], 2008, S. 1133, 1153 f.; gegen eine Differenzierung zwischen Schadensersatzansprüchen und anderen Nichtigkeitsfolgen [X.], [X.] 2006, 373,
391 ff., der sich allerdings grundsätzlich gegen die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf die [X.] wendet; vgl. ferner [X.]/[X.]/[X.], 6. Aufl., § 705 Rn. 359 f.; [X.] in Großkommentar/HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 329 f.; Soergel/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 705 Rn. 92; zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf Anleger, die bis zur Eintragung als Kommanditisten im Han-delsregister als atypische [X.]er unter entsprechender Anwen-dung der Regelungen des [X.] beteiligt sein soll-ten, vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2013 -
IX ZR 198/10, [X.], 1533 Rn. 29).
Zwar ist auch bei der vorliegenden Gestaltung wie bei bloß zweiseitigen [X.]sverhältnissen die Beklagte als Inhaberin des Handelsge-werbes i.S. des § 230 HGB und nicht die aus allen [X.]ern und der [X.] bestehende Gesellschaft rechtlich Adressatin des nach Beendi-22
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gung des fehlerhaften [X.] gegebenen Abfindungs-
oder Auseinan[X.]etzungsanspruchs. Bei einer isolierten Betrachtung, die allein auf die rechtliche Trennung zwischen der nach außen handelnden [X.] und der lediglich als [X.] bestehenden (stillen) Gesellschaft zwischen der [X.] und allen [X.]ern abstellt, bliebe jedoch unberück-sichtigt, dass die Regelungen über den Bestand der einzelnen Beteiligungen einschließlich der Rechtsfolgen ihrer Beendigung im Gesellschaftsvertrag der aus allen [X.]ern und der [X.] bestehenden Gesellschaft vereinbart und die Bestimmungen über Auseinan[X.]etzung und Abfindung beim Ausscheiden eines [X.]ers mit Blick auf die Gesamtheit aller [X.]er getroffen sind. Auch im Hinblick auf die Vermögens-zuordnung würde eine auf bloße Rechtsbeziehungen jeweils zwischen den [X.] [X.]ern und der [X.] bezogene Betrachtungsweise den wirtschaftlichen Gegebenheiten der vorliegenden Gestaltung nicht gerecht. Zwar sind die Einlagezahlungen der [X.]er nach der [X.] durch die Treuhänderin (§ 5 Nr. 2 [X.]) in das Vermögen der [X.] übergegangen und verfügt die aus der [X.] und allen [X.]ern bestehende Gesellschaft als solche folglich über kein Gesell-schaftsvermögen. Als Schuldnerin der im atypisch [X.]svertrag geregelten Abfindungs-
und Auseinan[X.]etzungsansprüche kommt [X.] auch nur die Beklagte in Betracht. Gleichwohl ist das rechtlich der [X.] zustehende [X.]skapital bei einer wirtschaftlichen Betrachtung der aus der [X.] und allen [X.]ern gebildeten gesell-schaftsrechtlichen Gestaltung zuzuordnen. In diesem Gebilde hat die Beklagte eine der einer Komplementärin einer Kommanditgesellschaft vergleichbare Stel-lung inne, die [X.]er sind Kommanditisten gleichgestellt. Die [X.] erhält eine ergebnisunabhängige Geschäftsbesorgungsvergütung und gegebenenfalls einen Vorabgewinn von bis zu 10 Prozent; am Verlust ist sie -
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nicht beteiligt. Bei einem Grundkapital der Ende 1998 als GmbH gegründeten, Anfang 2000 in eine Aktiengesellschaft umgewandelten [X.] in Höhe von [X.] vor-behalten ist, und einem [X.]skapital von bis zu 250 Mio. DM (§ 4 Nr. 1 [X.]) tragen somit im Wesentlichen die [X.]er das wirt-schaftliche Risiko des von der [X.] geführten Unternehmens.
Wegen der Verzahnung der einzelnen Beteiligungen sowohl miteinander als auch mit dem rechtlich der [X.] zustehenden Vermögen einschließlich des durch die Einlagen der [X.]er eingeworbenen Kapitals, die hier durch die zwischen der [X.] und allen [X.]ern gebilde-te (Innen)Gesellschaft bewirkt wird, unterscheidet sich die vorliegende Konstel-lation auch von der Inanspruchnahme von Initiatoren, Gründungsgesellschaf-tern oder sonstigen Personen, die für Mängel des Beitritts eines (stillen) Gesell-schafters zu einer (stillen) Gesellschaft verantwortlich sind. In diesen Fällen sind die Vermögenmassen, aus denen mit gegen diese Personen gerichteten Schadensersatzansprüchen Befriedigung begehrt wird, rechtlich und wirtschaft-lich selbstständig und unterliegen keiner der vorliegenden Gestaltung ver-gleichbaren gesellschaftsrechtlichen Bindung unter Einbeziehung sämtlicher Anleger. Die gesellschaftsrechtliche Verknüpfung der Rechtsbeziehungen aller [X.]er zu der [X.] und zueinander lässt es
auch nicht zu, in dem Umstand, dass es bei einer gehäuften Inanspruchnahme der [X.] durch [X.]er zu einem Gläubigerwettlauf kommen kann, lediglich eine bei jeder Gläubigerkonkurrenz mögliche Folge zu sehen. Bei einer wie hier durch tatsächliche Invollzugsetzung einer fehlerhaften Gesellschaft bewirkten gesellschaftsrechtlichen Bindung gebietet es schon die gesellschafterliche Treuepflicht, dass jedenfalls die gesellschaftsrechtlichen Abfindungs-
und Aus-einan[X.]etzungsansprüche der einzelnen (ggf. fehlerhaft) [X.] nur im Wege einer geordneten Auseinan[X.]etzung geltend gemacht werden [X.]
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nen. Aus diesem Grunde kann nach der Rechtsprechung des [X.]s sogar dann eine Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters zur Zahlung seiner [X.] trotz arglistiger Täuschung bestehen, wenn die Gesellschaft nach [X.] abgewickelt wird, weil die Erfüllung der Einlagepflicht in ei-nem solchen Fall der einheitlichen Verteilung der Vermögensverluste aller ge-täuschten Gesellschafter
dient ([X.], Urteil vom 6.
Februar 1958 -
II ZR 210/56, [X.]Z 26, 330, 336).
4. Aus den soeben genannten Gründen führt die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zwar dazu, dass ein Anleger bei einer Gestaltung wie der vorliegenden nicht im Wege des Schadensersatzes Rück-gängigmachung seiner Beteiligung verlangen kann. Er ist allerdings -
auch un-abhängig von einer (fehlerhaft) vereinbarten Befristung
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berechtigt, das [X.]sverhältnis unter Berufung auf den (behaupteten) [X.] durch sofort wirksame Kündigung nach § 234 Abs. 1 HGB, § 723 [X.] mit der Folge zu beenden, dass ihm gegebenenfalls ein nach den gesellschaftsvertrag-lichen Regeln zu berechnender Abfindungsanspruch zusteht (vgl. [X.], Urteil vom 3. Juli 2013 -
II ZR 143/12, [X.], 1761 Rn. 23 mwN). Dabei ist ein et-waiger auf einer Pflichtverletzung des [X.] bei dem Beitritt des [X.]ers beruhender Schadensersatzanspruch dergestalt zu be-rücksichtigen, dass sich der geschädigte Anleger seinen Abfindungsanspruch anrechnen lassen muss und daher allenfalls Ersatz eines den [X.] übersteigenden Schadens verlangen kann (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Juni 1970 -
II ZR 158/69, [X.]Z 55, 5, 10).
Bei der hier gegebenen mehrgliedrigen [X.] ist wegen des oben dargelegten vorrangigen Interesses der Mitgesellschafter an einer geord-neten Abwicklung die weitere Einschränkung geboten, dass ein über den nach gesellschaftsrechtlichen Regeln zu berechnenden Abfindungsanspruch hinaus-25
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gehender Schadensersatzanspruch des [X.]ers die gleichmäßi-ge Befriedigung der Abfindungs-
oder Auseinan[X.]etzungsansprüche der übri-gen [X.]er nicht gefährden darf. Solange eine Schmälerung sol-cher Ansprüche anderer Anleger
droht, ist der einzelne Anleger an der Durch-setzung eines auf Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Beitritt ge-stützten Schadensersatzanspruchs gegen den Geschäftsinhaber gehindert (vgl. dazu Konzen, Festschrift [X.], 2008, S. 1133, 1153 f.). Eine sol-che Gefährdung des schutzwürdigen Interesses der übrigen Anleger an einer geordneten Abwicklung droht nicht, wenn und soweit das Vermögen des [X.] im Zeitpunkt der Entscheidung über den Schadensersatzan-spruch eines einzelnen Anlegers sowohl die zu diesem Zeitpunkt bestehenden (hypothetischen) Abfindungs-
oder Auseinan[X.]etzungsansprüche aller [X.]er als auch den Schadensersatzanspruch des betreffenden [X.]s deckt. Das ist der Fall, wenn bei einer auf diesen Zeitpunkt bezogenen fiktiven Auseinan[X.]etzungsrechnung der gesamten mehrgliedrigen stillen [X.] das Vermögen des [X.] ausreichen würde, um die (hier gemäß § 16 [X.] zu berechnenden hypothetischen) Abfindungs-
oder Aus-einan[X.]etzungsansprüche aller [X.]er vollständig sowie den auf die den eigenen Abfindungsanspruch übersteigende Ersatzleistung [X.] Schadensersatzanspruch des klagenden Anlegers (hier ggf. aus dem der [X.] gemäß § 16 Nr. 1 a letzter Absatz [X.] nach dem Verhältnis ihres ein-gezahlten Grundkapitals zum [X.]skapital zustehenden Anteil am Auseinan[X.]etzungswert ihres gesamten Unternehmens) ganz oder teilweise zu befriedigen. Ist dies nicht der Fall, kommt gleichwohl zumindest eine Fest-stellung des Schadensersatzanspruchs dem Grund und der Höhe nach in [X.], da hierdurch die (hypothetischen) Abfindungs-
oder Auseinan[X.]et-zungsansprüche der anderen [X.]er nicht gefährdet werden.

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Ist die Gesellschaft zwischen allen [X.]ern tatsächlich aufgelöst und bestehen nach Beendigung der Auseinan[X.]etzung zwischen dem Geschäftsherrn und allen [X.]ern keine Auseinan[X.]et-zungsansprüche mehr, so stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem verbleibenden, ggf. dem Grunde und dem Betrag nach bereits festge-stellten Schadensersatzanspruch eines geschädigten Anlegers gleichfalls nicht zwischen geschädigten Anlegern mit ihren gegen den Geschäftsinhaber [X.] Schadensersatzansprüchen kommen. Die Mitgesellschafter stehen sich dabei jedoch nicht als solche, sondern lediglich als wie auch sonst miteinander konkurrierende Gläubiger eines Schuldners gegenüber. Aus diesem Grunde genügt es für den Wegfall des sich aus den Grundsätzen der fehlerhaften [X.] ergebenden Hindernisses auch, wenn das verbleibende Vermögen des [X.] im Zeitpunkt der Entscheidung über den gegen ihn ge-richteten Schadensersatzanspruch neben diesem die (bestehenden und hypo-thetischen) Abfindungs-
oder Auseinan[X.]etzungsansprüche der übrigen stil-len Gesellschafter deckt. Es ist dagegen nicht erforderlich, dass es auch [X.], um vergleichbare Schadensersatzansprüche anderer (getäuschter) stiller Gesellschafter zu befriedigen.
5. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger nach diesen Grundsätzen ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht, hat das Berufungsgericht von seinem abweichenden Rechtsstandpunkt aus nicht ge-prüft. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Abweisung der Klage nach dem [X.] daher keinen Bestand haben. Sie stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

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Da in der Erklärung eines Gesellschafters, seinen Beitritt mit [X.] beseitigen zu wollen, in der Regel sein Wille zum Ausdruck kommt, die Bindung an die Gesellschaft und die Mitgesellschafter jedenfalls mit sofortiger Wirkung zu beenden (vgl. [X.], Urteil vom 19. Dezember 1974 -
II ZR
27/73, [X.]Z 63, 338, 344 f.; Urteil vom 16. Dezember 2002 -
II ZR 109/01, [X.]Z 153, 214, 223), kann auch im vorliegenden Fall von einer Kündigung des (stil-len) [X.] durch den Kläger ausgegangen werden. Dass der Kläger seinen Schadensersatzanspruch nicht unter Anrechnung eines etwa-igen Abfindungsguthabens berechnet hat, rechtfertigt eine (vollständige) Abwei-sung der Klage nicht, weil der Geschädigte nicht ohne weiteres an eine von ihm ursprünglich gewählte Art der Schadensberechnung gebunden ist (vgl. [X.], Urteil vom 18. Oktober 2011 -
VI [X.], [X.], 50 Rn. 4 mwN) und dem Kläger daher Gelegenheit gegeben werden muss, sein Klagevorbringen an die in den Vorinstanzen nicht erörterten, oben dargelegten rechtlichen Vorgaben anzupassen. Für die Berechnung seines etwaigen Abfindungsanspruchs, dem die nur den weitergehenden Schadensersatzanspruch betreffende, auf die Si-cherung ungeschmälerter eventueller Abfindungs-
oder Auseinan[X.]etzungs-ansprüche der anderen [X.]er gerichtete Sperre nicht entgegen-stünde, ist der Kläger zudem auf die Mitwirkung der [X.] angewiesen, die gemäß § 16 Nr. 1 Buchst. g [X.] mit der Ermittlung des Abfindungsguthabens einen Wirtschaftsprüfer zu beauftragen hat.
Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und des Vorbringens der Parteien kann auch nicht angenommen werden, dass einem über einen Abfindungsanspruch hinausgehenden Schadensersatzbegeh-ren des [X.] zur Sicherung etwaiger Abfindungs-
oder Auseinan[X.]et-zungsansprüche der Mitgesellschafter der Erfolg zu versagen wäre. Ob und in welcher Höhe solche (hypothetischen) Ansprüche der anderen stillen Gesell-schafter bestehen und aus dem Vermögen der [X.] befriedigt werden 29
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können, steht nicht fest und müsste gegebenenfalls die Beklagte darlegen und beweisen, wenn sie sich einem Schadensersatzanspruch des [X.] gegen-über darauf berufen wollte, dieser sei wegen einer Gefährdung der Abfindungs-
und Auseinan[X.]etzungsansprüche der übrigen [X.]er zumin-dest gegenwärtig nicht oder nicht in voller Höhe durchsetzbar. Im Übrigen wäre selbst für den Fall des Bestehens eines solchen Hindernisses das auf Zahlung eines bestimmten Schadensersatzbetrages gerichtete Leistungsbegehren des [X.] dahin auszulegen, dass jedenfalls die Feststellung des Bestehens ei-nes Schadensersatzanspruchs in dieser Höhe begehrt wird. Sofern die sonsti-gen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ge-geben sind, stünde der Umstand, dass das Vermögen der [X.] im Zeit-punkt der Entscheidung zur Befriedigung etwaiger (hypothetischer) Abfindungs-
oder Auseinan[X.]etzungsansprüche und des Schadensersatzanspruchs nicht ausreichte, wie unter I[X.] 4. ausgeführt, einer Feststellung seines Bestehens nicht entgegen.
6. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben, soweit die Be-rufung des [X.] mit dem [X.] zurückgewiesen worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die bislang offen gebliebenen Feststellungen zu
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den tatsächlichen Voraussetzungen des vom Kläger geltend gemachten [X.]anspruchs treffen kann.

Bergmann

Strohn

[X.]

Reichart

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.04.2012 -
35 O 15133/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 19.09.2012 -
7 U 2261/12 -