Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.06.2006, Az. X ZR 167/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04Verkündet am: 13. Juni 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] §§ 249 Hd, 643; [X.] §§ 633, 635 a) Die Kündigung eines Werkvertrags durch den Unternehmer lässt einen Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen einer bis zur Kündigung er-brachten mangelhaften Teilleistung grundsätzlich unberührt. b) Hat der Werkunternehmer eine neue Lösung für ein technisches Problem zu entwickeln, lässt der Umstand, dass er hierbei zunächst [X.], die sich im Nachhinein als nicht gangbar erweisen, nicht ohne Weiteres den Schluss zu, insoweit erbrachte Teilleistungen seien fehlerhaft. c) Mangels eines vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts steht dem Un-ternehmer ein Kündigungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 643 [X.] oder aus wichtigem Grund dann zu, wenn ihm das Festhalten am [X.] infolge eines dem Besteller zuzurechnenden Grundes nicht zumutbar ist. d) Die - widerlegbare - Vermutung, dass die Parteien Leistung und Gegenleis-tung als gleichwertig eingeschätzt haben (Rentabilitätsvermutung), be-schränkt sich auf das Geschäft, dessen Erfüllung der Ersatzpflichtige schul-dig geblieben ist, und erstreckt sich nicht auf die Rentabilität von [X.] mit dem Vertragsgegenstand. [X.], [X.]eil vom 13. Juni 2006 - [X.]/04 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 13. Juni 2006 durch [X.] [X.], die Richterinnen [X.] und Mühlens und [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] und die [X.] des [X.] wird das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 16. April 2004 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger betrieb ein Unternehmen für den Bau von Hebebühnen für die Flugzeugindustrie. Zu Beginn des Jahres 2000 wollte er einen neuen Typ einer teleskopierbaren Hubarbeitsbühne entwickeln und trat deswegen mit dem [X.] in Verbindung, der als beratender Ingenieur für Maschinenbau und Sachverständiger für Hubarbeitsbühnen tätig ist. Welchen Auftrag der [X.] 1 - 3 - vom Kläger erhielt, ist streitig. Der [X.] fertigte verschiedene Zeichnungen für die Hubarbeitsbühne, auf deren Grundlage der Kläger einen Prototyp teils bauen ließ, teils in seiner eigenen Werkstatt montierte. Im Probebetrieb zeigten sich schwere Mängel, die durch erhebliche konstruktive Veränderungen und einen entsprechenden Umbau der Hubarbeitsbühne beseitigt wurden. Die auf den Ersatz nutzloser Aufwendungen und entgangenen Gewinns gerichtete Schadensersatzklage des [X.] ist vor dem [X.] erfolglos geblieben. Seine Berufung hatte nur zu einem geringen Teil Erfolg. 2 Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine zweitinstanzlichen Anträge weiter. Der [X.] hat sich der Revision mit dem Antrag angeschlossen, die Klage insgesamt abzuweisen. 3 Entscheidungsgründe: Die zulässigen Rechtsmittel haben Erfolg und führen zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-gericht. 4 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 5 Dem Kläger stehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch nach § 635 [X.] (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung [a.F.]) zu. Der [X.] habe sich gegenüber dem Kläger vertraglich verpflichtet, die [X.] für die Hubarbeitsbühne bis zur Fertigungsreife zu erstellen und den Kläger bei der Umsetzung der Zeichnungen in die technische Fertigung beratend zu unterstützen. Seine Vertragspflichten habe der [X.] 6 - 4 - jedoch dadurch verletzt, dass die Grundkonstruktion in elementaren Bereichen mangelhaft gewesen sei, nämlich keine ausreichende Stabilität aufgewiesen habe, wie sich aus dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ergebe. Der Kläger könne daher grundsätzlich Erstattung der Aufwendungen ver-langen, die ihm nach Vertragschluss im Vertrauen auf eine technisch mangelfrei angelegte Konstruktion des [X.]n entstanden seien und sich als nutzlos erwiesen hätten. Dieser Anspruch sei allerdings der Höhe nach beschränkt auf den Ersatz der vom Kläger beschafften Materialteile und die Drittrechnungen, die vom Kläger auch bezahlt worden seien, und in zeitlicher Hinsicht begrenzt auf den Zeitraum der Mitarbeit des [X.]n, die spätestens am 7. Mai 2000 beendet gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der [X.] zur Beendigung des [X.] durch konkludente Kündigung berechtigt gewesen, zum einen, weil lediglich Skizzen mit vielen Änderungen vorgelegen hätten, die eine Fertigung noch nicht erlaubten, zum anderen, weil der Kläger eine offene Rechnung des [X.]n aus einem anderen Auftrag nicht bezahlt habe. Selbst wenn sich der [X.] mit der Kündigung vertragswidrig verhalten haben soll-te, stehe dem Kläger ein weitergehender Schadensersatzanspruch nicht zu, weil seine weiteren Aufwendungen nur dadurch entstanden seien, dass er in Eigenregie weitergebaut habe, ohne dass - wie der Kläger hätte erkennen [X.] - ein ausführungsreifer und statisch durchgerechneter Zeichnungssatz [X.] habe; die Aufwendungen fielen daher mindestens nach § 254 [X.] al-lein in seinen Verantwortungsbereich. Auch auf entgangenen Gewinn habe der Kläger keinen Anspruch. Bei der Bestellung einer Hubarbeitsbühne durch einen Kunden aus der Flugzeugindustrie im Februar 2000 sei noch völlig offen gewe-sen, ob eine Gelenkteleskop-Hubarbeitsbühne wie geplant überhaupt statisch unbedenklich zu realisieren sei. Im Übrigen hätte der Kläger den Konstruktions-ansatz des [X.]n überprüfen lassen müssen und dem Endkunden eine stabilere Konstruktion liefern können. 7 - 5 - [X.] Das hält in wesentlichen Punkten der revisionsrechtlichen Nach-prüfung nicht stand. 8 1. Die tatrichterliche Würdigung, dass sich der [X.] verpflichtet habe, die Konstruktionszeichnungen für die Hubarbeitsbühne bis zur Ferti-gungsreife zu erstellen, lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der [X.] nicht angegriffen. 9 2. Den auf dieser Grundlage von ihm dem Grunde nach bejahten Schadensersatzanspruch nach § 635 [X.] a.F. hat das Berufungsgericht in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft begrenzt. 10 a) Wenn der [X.], wie das Berufungsgericht angenommen hat, dem Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung schuldet, hat er den Kläger so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung stünde. Er hat [X.] grundsätzlich dem Kläger alle Aufwendungen zu erstatten, die ihm bei [X.] Vertragserfüllung nicht entstanden wären, und den Gewinn zu ersetzen, den der Kläger bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbe-sondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrschein-lichkeit erwarten konnte (§ 252 [X.]). 11 b) Hierfür ist es grundsätzlich unerheblich, ob der [X.] den Werkvertrag mit dem Kläger am 7. Mai 2000 gekündigt hat und ob er zu einer Kündigung berechtigt war. Denn die Kündigung lässt einen bereits entstande-nen Schadensersatzanspruch, wie ihn das Berufungsgericht festgestellt hat, unberührt und begrenzt ihn auch nicht auf Schäden, die zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten sind. Vielmehr haftet der Werkunternehmer für sämtliche Schäden, die durch die vor der Kündigung mangelhaft erbrachte (Teil-)Leistung 12 - 6 - entstanden sind. Die zeitliche Zäsur, die das Berufungsgericht zwischen ersatz-fähigen und nicht ersatzfähigen Schäden gezogen hat, kann daher keinen [X.] haben. Ebenfalls ist unerheblich, ob schuldrechtliche Ansprüche Dritter, die infolge des mangelhaften Werks entstanden sind, vom Besteller erfüllt [X.] sind oder als gegen den Besteller gerichtete Forderungen fortbestehen. Es ist daher ebenso fehlerhaft, dass das Berufungsgericht zwischen bezahlten und unbezahlten Rechnungen differenziert hat. Soweit es zur Berücksichtigung nicht bezahlter Rechnungen eines auf Freistellung gerichteten Antrags bedürfen soll-te, hätte das Berufungsgericht auf eine sachgerechte Antragstellung hinwirken müssen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). c) Einen dem Besteller entgangenen Gewinn hat der zum [X.] verpflichtete Unternehmer unabhängig davon zu ersetzen, wann die Grundlagen für das entgangene oder gescheiterte Umsatzgeschäft gelegt [X.] sind. Es ist daher unerheblich, ob zu dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger die Bestellung eines Endkunden für eine Hubarbeitsbühne entgegengenommen hat, bereits feststand, ob sich diese wie geplant bauen ließ. Mangels gegenteili-ger Feststellungen des Berufungsgerichts ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass der Kläger die Bestellung seiner Kunden hätte ausführen können, wenn der [X.] die Konstruktion für die Hubarbeitsbühne fehlerfrei erstellt hätte und die Hubarbeitsbühne somit nach dieser Konstruktion - [X.] mangelfrei - hätte gebaut werden können. 13 In diesem Fall kann die Verpflichtung des [X.]n zum Ersatz des dem Kläger entgangenen Gewinns auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger hätte den Konstruktionsansatz des [X.]n überprüfen müssen. Für die Fehlerfreiheit des geschuldeten Werks ist der Unternehmer, nicht der Besteller verantwortlich. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung 14 - 7 - kann daher der Anspruch auf Ersatz eines entgangenen Gewinns auch nicht nach § 254 [X.] ausgeschlossen oder gemindert werden. d) Soweit das Berufungsgericht dem Kläger Schadensersatz in Höhe seiner vergeblichen Aufwendungen für den Bau der vom [X.]n konstruier-ten Hubarbeitsbühne zugesprochen hat, ist die Begrenzung auf bis zum 7. Mai 2000 beschaffte Teile und beglichene Rechnungen aus den dargestellten [X.] gleichfalls fehlerhaft. 15 Das Berufungsurteil ist insoweit auch nicht deshalb im Ergebnis richtig, weil der Kläger für frustrierte Aufwendungen keinen Ersatz beanspruchen kann. Denn ist dem Besteller, wie für die revisionsrechtliche Prüfung zu Gunsten des [X.] zu unterstellen ist, infolge des [X.] Gewinn entgangen, sind zwar bei der Berechnung des entgangenen Gewinns sämtliche zu seiner [X.] erforderlichen Aufwendungen unabhängig davon in Rechnung zu stellen, ob sie tatsächlich angefallen oder nur hypothetischer Natur sind. Sind solche Aufwendungen indes tatsächlich entstanden, kann der Gläubiger sie zusätzlich - als weitere Schadensposition - neben dem entgangenen Gewinn verlangen; andernfalls stünde er schlechter als er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung stehen würde ([X.] 143, 41, 49 f.; [X.], [X.]. v. 17.12.2003 - [X.], [X.] 2004, 54). 16 3. Auch soweit das Berufungsgericht dem Kläger Schadensersatz zugesprochen hat, hält seine Entscheidung der Nachprüfung nicht stand. Die [X.] rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht zu der Frage, ob der Kläger dem [X.]n eine Frist zur Beseitigung des [X.] und für den Fall fruchtlosen Fristablaufs die Ablehnung der [X.] angedroht hat (§ 634 Abs. 1 [X.] a.F.), ebenso wenig Feststellungen [X.] hat wie dazu, ob Fristsetzung und Ablehnungsandrohung im Streitfall ausnahmsweise entbehrlich waren. I[X.] Für die erneute Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 18 1. Sollten Fristsetzung und Ablehnungsandrohung weder ausgespro-chen worden noch entbehrlich gewesen sein, wird das Berufungsgericht zu be-achten haben, dass der Unternehmer für einen durch Nachfristsetzung nicht mehr auszugleichenden Verspätungsschaden oder für einen der Nachbesse-rung nicht zugänglichen Schaden auch ohne Nachfristsetzung einstehen muss ([X.] 88, 46, 49; 92, 308, 310; [X.], [X.]. v. 17.12.1996 - [X.], NJW-RR 1997, 622; [X.]. v. 16.3.2000 - [X.], [X.], 2020). 19 2. In diesem Zusammenhang kann in mehrfacher Hinsicht die Frage Bedeutung gewinnen, ob der [X.] zur Kündigung des [X.] war. 20 Zum einen kann eine unberechtigte Kündigungserklärung eine [X.] darstellen. Zum anderen kann eine berechtigte Kündigung die Beurteilung der Frage beeinflussen, inwiefern die (bis zur Kündigung) er-brachte Werkleistung des [X.]n fehlerhaft war. Das Berufungsgericht hat insoweit angenommen, dass die vom [X.]n erstellte Grundkonstruktion in elementaren Bereichen mangelhaft, nämlich instabil, gewesen sei. Es hat aber jedenfalls keine ausdrücklichen Feststellungen dazu getroffen, ob und gegebe-nenfalls inwieweit die Zeichnungen des [X.]n zum Zeitpunkt der Kündigung bereits den Anforderungen an eine hinreichend stabile Konstruktion entspre-chen mussten. Nach der Bekundung eines von ihm gehörten Zeugen, auf die das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang Bezug genommen hat, hat-ten die Zeichnungen des [X.]n, der eine neuartige Konstruktion schuldete, 21 - 9 - erst "das Stadium von Skizzen" erreicht. Das Berufungsgericht wird die Frage der Mangelhaftigkeit unter Berücksichtigung des erreichten [X.] neu zu prüfen haben. Hierbei wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch zu bedenken haben, dass der Umstand, dass ein Werkunternehmer, der eine neue Lösung für ein technisches Problem zu entwickeln hat, hierbei [X.] Wege beschreitet, die sich im Nachhinein als nicht gangbar erweisen, nicht ohne Weiteres den Schluss zulässt, insoweit erbrachte Teilleistungen [X.] (vgl. hierzu auch [X.] 151, 330). Den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu [X.], ob der [X.] zur Kündigung berechtigt war. Mangels eines vertrag-lich eingeräumten Kündigungsrechts steht dem Unternehmer ein Kündigungs-recht nur unter den Voraussetzungen des § 643 [X.] oder aus wichtigem Grund dann zu, wenn ihm das Festhalten am Vertrag infolge eines dem [X.] zuzurechnenden Grundes nicht zumutbar ist ([X.], [X.]. v. 19.2.1998 - [X.], NJW-RR 1998, 1391; [X.]/[X.]/[X.], [X.], Akt. August 2004, § 643 Rdn. 9; [X.]/[X.], [X.], Bearb. 2003, § 643 Rdn. 20). Dass dies im Streitfall der Fall war, ergibt sich weder daraus, dass zum Zeit-punkt der Kündigungserklärung erst Skizzen mit vielen Änderungen vorlagen, noch ohne Weiteres aus dem bloßen Umstand, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt eine Rechnung des [X.]n aus einem anderen Auftrag nicht [X.] hatte. 22 3. Soweit eine Verpflichtung des [X.]n zum Schadensersatz in Betracht kommt, wird das Berufungsgericht zu untersuchen haben, ob dem Kläger durch die fehlerhafte Konstruktion des [X.]n ein Schaden in Gestalt entgangenen Gewinns entstanden ist. Dabei kommen dem Kläger die [X.] und Beweiserleichterungen der §§ 252 [X.], 287 ZPO zugute. Zu sei-nen Gunsten streitet jedoch, was für den von ihm beanspruchten Ersatz [X.] - 10 - licher Aufwendungen von Bedeutung ist, nicht die sogenannte Rentabilitätsvermutung. Nach der Rechtsprechung des [X.] sind Aufwendungen des Käufers oder Bestellers, die sich im Falle der Nichterfüllung der Gegenleis-tungspflicht als nutzlos erweisen, unter schadensersatzrechtlichen [X.] erstattungsfähig, wenn ihnen im Falle der Erfüllung ein Gegenwert ge-genübergestanden hätte. Dafür besteht eine - widerlegbare - Vermutung; denn es darf angenommen werden, dass die Parteien Leistung und Gegenleistung als gleichwertig einschätzen mit der Folge, dass die Aufwendungen durch die Vorteile der erwarteten Gegenleistung ausgeglichen werden (vgl. [X.] 71, 234, 238; 99, 182, 197; 114, 193, 197; 143, 41, 48). Die Rentabilitätsvermutung beschränkt sich jedoch auf das Geschäft, dessen Erfüllung der Ersatzpflichtige schuldig geblieben ist; eine allgemeine Vermutung, die Beteiligung am Wirt-schaftsverkehr werde sich rentieren und Aufwendungen des Gläubigers für [X.] würden durch deren Ergebnisse ausgeglichen werden, besteht nicht ([X.] 114, 193, 200; 143, 41, 48 f.). Für Aufwendungen bei dem [X.], die Konstruktion des [X.]n zu bauen und durch Veräußerung an Un-ternehmen der Flugzeugindustrie wirtschaftlich zu verwerten, kann sich der Kläger daher auf die Rentabilitätsvermutung nicht berufen. 24 4. Soweit dem Kläger grundsätzlich ersatzfähige vergebliche Auf-wendungen bei dem Versuch entstanden sind, die Hubarbeitsbühne nach der Konstruktion des [X.]n zu fertigen, kommt, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend gesehen hat, ein Mitverschulden des [X.] in [X.]. Bei der erneuten Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge wird das Berufungsgericht indessen den von ihm herangezogenen Gesichts-punkt, dass der Kläger die mangelnde Ausführungsreife der Konstruktion hätte erkennen können, unter Berücksichtigung des Umstands neu zu gewichten [X.] - 11 - ben, dass in dieser Situation vom [X.]n als Konstrukteur erst recht zu er-warten war, dass er die mangelnde Eignung seiner Arbeit erkannte. [X.] Gewicht kommt dem insbesondere dann zu, wenn der [X.] die [X.] einer ungeeigneten und statisch nicht durchgerechneten Konstruktion [X.] zu Beginn aktiv begleitet hat. [X.] [X.] Mühlens

Meier-Beck [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.02.2002 - 6 O 435/00 - OLG [X.], Entscheidung vom 16.04.2004 - 4 U 41/02 -