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[X.]UNDESGERI[X.]HTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 349/12
Verkündet am:
6. März 2014
[X.]oppel,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §
648a Abs. 1
a)
Auch nach einer Kündigung des [X.] kann der Unternehmer Sicherheit nach §
648a Abs. 1 [X.] verlangen.
b)
Der Unternehmer hat die ihm nach einer Kündigung zustehende Vergütung schlüssig darzulegen.
c)
Sind die tatsächlichen Voraussetzungen der [X.]erechnung des dargelegten [X.] streitig, ist dem Unternehmer für seine schlüssig dargelegte Vergütung eine Sicherheit ohne Klärung der Streitfragen zu gewähren. Anderes gilt, wenn die Klärung der Streitfragen nicht zu einer Verzögerung des [X.] führt.
[X.], Urteil vom 6. März 2014 -
VII ZR 349/12 -
KG [X.]
LG [X.]
-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. September 2013
durch den
Vorsitzenden [X.]
Dr.
[X.], die Richterin Safari
[X.]habestari und die Richter [X.], Dr.
Kartzke und Prof.
Dr.
Jurgeleit
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 21.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 28.
November 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels
teilweise aufgehoben
und insgesamt neu gefasst:
Auf die [X.]erufung der Klägerin wird das Urteil der [X.] des [X.] vom 2.
November 2010 abgeändert. Die [X.] wird verurteilt, der Klägerin Si-cherheit gemäß § 648a
[X.] in Verbindung mit §§ 232 ff. [X.] in
Die weitergehende [X.]erufung
der Klägerin
wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz haben die Klägerin 64
% und die [X.] 36
% zu tragen. Die Kosten des [X.]erufungs-
und des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 16
% und die [X.] zu 84
%.
Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die [X.] auf Stellung einer [X.] in Höhe von nunmehr noch 97.866,66
Die [X.] beauftragte die Klägerin, eine Gesellschaft mit Sitz in [X.],
unter dem 28.
September
2009
als Nachunternehmerin
mit der Ausführung von Arbeiten für die [X.] und das Dach des [X.] einer Abfallverbrennungsanlage in [X.]. [X.] war ein Werklohn von 198.656,47
% Mehrwertsteuer nach luxemburgischem Recht und die Geltung der VO[X.]
Teile [X.] und [X.]
Nach Aufnahme der Arbeiten ermahnte die [X.] die Klägerin mehr-fach zur Einhaltung von Sicherheitsvorkehrungen. Am 29.
Januar 2010 (Anlage K
10) kündigte die [X.] das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung, nachdem der [X.]auherr die Klägerin wegen Nichteinhaltung von Sicherheitsvor-schriften von der [X.]austelle verwiesen hatte. Die Klägerin (Anlage K
7) trat der Kündigung entgegen und verlangte von der [X.]n unter [X.]erücksichtigung von Warte-
und Verzögerungszeiten Sicherheitsleistung in Höhe von 392.699,24
März 2010 stellte die Klägerin die bis zur Kündi-gung erbrachten Leistungen mit 120.769,55
n Rechnung und beanspruchte zudem entgangenen Gewinn in Höhe von 14.045,14
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die [X.] zu verurteilen, ihr Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht bezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderung von insgesamt 226.000,43
von 148.296,16
r-gerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.534,20
h-len.
1
2
3
4
-
4
-
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin [X.]erufung eingelegt und zuletzt beantragt, die [X.] zu verurteilen, ihr Si-cherheit gemäß §
648a
[X.] [X.]. §§
232 ff. [X.] für die vereinbarte und noch nicht bezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen in Höhe von 97.866,66
n-tragsgemäß verurteilt. Mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die [X.] die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]n hat insoweit Erfolg, als das [X.]erufungsgericht die [X.] zur Leistung
einer den [X.]etrag von 82.417,00
Sicherheit gemäß §
648a [X.] verurteilt hat. Im Übrigen war die Revision [X.].
I.
Die [X.] Gerichte sind für die Entscheidung des Rechtsstreits ge-mäß Art.
23 Abs.
1 EuGVVO international zuständig, da die Parteien [X.] schriftlich als Gerichtsstand vereinbart haben.
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7
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5
-
II.
Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist -
wie das [X.]erufungsgericht in Übereinstimmung mit den Parteien zutreffend angenommen hat
-
[X.]s materielles Recht anzuwenden. Die Parteien haben keine ausdrückliche Rechtswahl nach Art.
27 Abs.
1 Satz
1 EG[X.] a.F. getroffen. Das [X.] Recht ist anwendbar, weil der Vertrag der
Parteien hinreichende Anhaltspunkte für eine konkludente Rechtswahl nach Art.
27 Abs.
1 Satz
2 EG[X.] a.F. zu-gunsten [X.] materiellen Rechts enthält. Die Parteien haben die Geltung der VO[X.] Teile [X.] und [X.] vereinbart und die besonderen Vereinbarungen des
Vertrages daran und an den gesetzlichen Vorschriften des [X.] Vertrags-rechts orientiert. Sie haben den Vertragstext in [X.]r Sprache abgefasst und eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten [X.]er Gerichte getroffen. Diese Umstände sind für eine
konkludente Rechtswahl zugunsten des deut-schen Rechts ausreichend (vgl. [X.], Urteil vom 10.
April 2003 -
VII
ZR 314/01, [X.]Z 154, 378, 382).
III.
Das [X.]erufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe ein [X.] auf eine Sicherheit in der zuletzt geltend gemachten Höhe zu. Nach §
648a
Abs.
1 [X.] in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung bestehe ein Anspruch auf Sicherheitsleistung auch dann, wenn das Vertragsverhältnis ge-kündigt sei und der Unternehmer keine Leistungen mehr zu erbringen habe.
Nach dem klaren Wortlaut des §
648a
Abs.
1 [X.] solle sich der Anspruch auf Leistung einer Sicherheit nach der "vereinbarten" Vergütung richten und damit unabhängig von dem Streit über die Frage der tatsächlichen Höhe des Vergü-tungsanspruchs sein. Der Gesetzgeber habe damit dem Unternehmer ein 8
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6
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schnelles und effektives Sicherungsmittel zur Seite stellen wollen. [X.] des [X.]estellers gegen die Höhe der zunächst unstreitig vertraglich geschul-deten Leistung könnten die Höhe der zu erbringenden Sicherheitsleistung daher nur dann beeinflussen, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig oder rechtskräftig festgestellt seien.
Die Klägerin habe gegen die [X.] für die von ihr erbrachten und noch nicht bezahlten Leistungen einen Anspruch auf Stellung einer Sicherheit in der geltend gemachten Höhe von 74.924,55
die [X.] der weiter geltend gemachte Anspruch auf Sicherung des ver-meintlichen Anspruchs auf Zahlung entgangenen Gewinns in Höhe von 14.045,14
649 Satz
2 [X.] zu. Es handele sich insoweit jeweils um einen Vergütungsanspruch im Sinne des §
648a
Abs.
1 Satz
1 [X.], für den nicht zu prüfen sei, ob er dem Grunde oder der Höhe nach gerechtfertigt sei. Denn es sei weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt, dass ein solcher Anspruch nicht bestehe. Schließlich könne die Klägerin von der [X.]n ge-mäß §
648a
Abs.
1 Satz
1 [X.] für Nebenforderungen ohne weiteres pauschal Sicherheit in Höhe von 10
% des noch zu sichernden Vergütungsanspruchs verlangen.
IV.
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung teilweise stand.
1. Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend nimmt das [X.]erufungsgericht an, dass der Anspruch der Klägerin auf Sicherheitsleistung nach §
648a
Abs.
1 [X.] in der ab 1.
Januar
2009 geltenden Fassung nicht daran scheitert, dass die [X.] das Vertragsverhältnis gekündigt hat.
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-
7
-
Mit dem Forderungssicherungsgesetz ist § 648a
[X.] grundlegend um-gestaltet worden. Während der Unternehmer nach der [X.] keinen durchsetzbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung hat, gewährt ihm [X.] die Neufassung einen solchen Anspruch, der auch im Wege der Klage geltend gemacht werden kann ([X.], Urteil vom 27. Mai 2010
VII
ZR 165/09, [X.], 1219 Rn.
19 = [X.], 495). Dieser Anspruch wird dem Un-ternehmer auch für den Fall eingeräumt, dass die Abnahme bereits erklärt [X.] ist ([X.]T-Drucks. 16/511, [X.]).
Der Anspruch besteht auch nach einer Kündigung. Das Gesetz enthält insoweit keine [X.]eschränkungen. Diese sind auch nicht deshalb
veranlasst, weil nach einer Kündigung regelmäßig keine Vorleistungen des Unternehmers mehr ausstehen (a.A.
noch LG Hamburg, Urteil vom 6.
Dezember
2012
313
O 243/12, juris Rn.
32 ff.). Denn es kommt im Gegensatz zur [X.] nicht mehr darauf an, ob der Unternehmer noch Vorleistungen erbringen muss. Das ergibt sich zwar nicht deutlich aus der [X.]egründung des Gesetzes, erschließt sich aber aus dem gesamten, geänderten Regelungsmechanismus und dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Schon der Wortlaut des Gesetzes enthält im Gegensatz zur [X.] keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Vorleistung ge-sichert werden soll. Vielmehr soll dem Unternehmer eine Sicherheit für seine Vergütung gewährt werden. Das Gesetz bezweckt danach ersichtlich eine [X.] von dem zweifelhaften Ansatz des § 648a
[X.] a.F., wonach Vorausset-zung eines Sicherungsanspruchs ist, dass noch Vorleistungen ausstehen. Die [X.]
führt
dazu, dass nach [X.]eendigung eines Vertrages noch eine volle Sicherheit verlangt werden kann, wenn geringe Mängel
abzuarbeiten sind, ein Sicherungsbegehren jedoch erfolglos bleibt, wenn der Unternehmer mangelfrei gearbeitet hat. Für dieses Ergebnis gibt
es keine innere Rechtfertigung, weil ein Sicherungsbedürfnis in beiden Fällen vorliegt. Nunmehr stellt das Gesetz
in der Neufassung
konsequent auf das [X.] des Unternehmers ab, 13
14
-
8
-
das solange besteht, wie sein Vergütungsanspruch nicht befriedigt worden ist. Nach der Neuregelung des §
648a
Abs.
1 Satz
1 [X.] reicht es daher für
einen Anspruch des Unternehmers gegen den [X.]esteller auf Leistung einer Sicherheit
aus, dass dem
Unternehmer noch ein Vergütungsanspruch zusteht
([X.]/[X.]-[X.]ramer, [X.] [X.]aurecht, 2.
Aufl., §
648a
[X.] Rn.
35; [X.]/[X.], [X.],
73.
Aufl., §
648a
Rn.
14; §
648a
Rn.
6; Schmitz
in: [X.], [X.]recht, §
648a
[X.] Rn.
5 und 25; [X.] in: [X.]/Korbion, VO[X.]
Teile A und [X.], 18.
Aufl., Anhang
1 Rn.
162; [X.], [X.], 326, 334; [X.], [X.], 1184, 1185).
2. Im Ergebnis richtig hat das [X.]erufungsgericht der Klägerin einen [X.] auf Sicherheitsleistung
Die Klägerin hat schlüssig einen Vergütungsanspruch gemäß § 631 Abs. 1 [X.] für die bis [X.]erücksichtigung der gesetzlichen Pauschale von 10
% für Nebenforderungen ergibt sich ein Anspruch auf Sicherheit
Dagegen kann die Verurteilung zur Stellung einer Sicherheit in Höhe des entgangenen Ge-winns
zuzüglich der Pauschale von 10
% nicht aufrechterhalten bleiben, weil insoweit eine
vereinbarte Vergütung gemäß §
8 Nr.
1 Abs.
2 VO[X.]/[X.] nicht schlüssig dargetan ist.
a) Nach §
648a Abs.
1 [X.]
kann der
Unternehmer
eines [X.]auwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon vom [X.]esteller
Sicherheit
für die
auch in Zusatzaufträgen
vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung einschließlich [X.] Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen.
In Rechtsprechung und Lite-ratur ist streitig, in welchem Umfang der Unternehmer nach einer Kündigung des [X.]estellers von diesem eine Sicherung
seiner Vergütung gemäß §
648a Abs.
1 [X.] fordern
kann.
15
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-
9
-
[X.]) Nach einer hauptsächlich in der Literatur vertretenen Ansicht ist der Anspruch auf Sicherheitsleistung nach §
648a
Abs.
1 [X.] nicht unabhängig von dem konkreten Sicherungsbedürfnis des Unternehmers zum [X.]punkt der Geltendmachung des Anspruchs. Die Höhe der Sicherheit müsse dem geschul-deten Leistungsumfang angepasst werden, wenn sich der Leistungsumfang gegenüber der ursprünglichen vertraglichen
Vereinbarung geändert habe (vgl. MünchKomm[X.]/[X.]usche, 6.
Aufl., §
648a
Rn.
24; [X.]amberger/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
648a
Rn.
7; Schmitz
in: [X.], ibr-online-Kommentar [X.]-recht, Stand:
29.
September
2013, §
648a
[X.] Rn.
59/1,2; [X.]/[X.], [X.], 73.
Aufl., §
648a Rn.
14; [X.], NJW 2013, 497, 499; wohl auch [X.]/[X.],
[X.] [2014], §
648a
Rn.
8 und 11).
[X.]) Dagegen geht die überwiegende veröffentlichte Rechtsprechung (LG
Nürnberg-Fürth, Urteil vom 12.
April 2010 -
17
O 1183/09, juris Rn. 22 f.; [X.], Urteil vom 3.
Dezember 2010 -
8
O 284/10, juris Rn. 31 ff.; [X.], Urteil vom 9.
Juni 2011 -
3 O 521/10, juris Rn. 29 ff.; OLG [X.]elle, [X.], 1808, 1809 = NZ[X.]au 2012, 702) davon aus, dass eine Kündigung an der von dem Unternehmer zu beanspruchenden Sicherheit der Höhe nach nichts ändere. Dies wird damit begründet, dass die Möglichkeit, eine Sicherheit zu for-dern, dem Unternehmer den einfachen und flexiblen Zugriff auf die zum [X.]auen bestimmten Finanzmittel des [X.]estellers eröffnen solle. Da dieser Anspruch be-reits ab Vertragsschluss bestehe, also zu einem [X.]punkt, in dem der [X.] noch keinerlei Vorleistungen erbracht habe, bestehe er erst recht dann, wenn bereits Leistungen erbracht worden seien. Der Anspruch auf [X.] bestehe unabhängig davon, welches Schicksal der zugrunde liegende Werkvertrag in der [X.] zwischen Vertragsschluss und Kündigung genommen habe. Dies ergebe sich bereits aus §
648a
Abs.
1 Satz
3 [X.], wonach der [X.] des Unternehmers auf Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen werde, dass der [X.]esteller Erfüllung verlangen könne, er das Werk abgenommen oder 17
18
-
10
-
eine Aufrechnung erklärt habe. Der Gesetzgeber habe dem Werkunternehmer im Hinblick auf das Insolvenzrisiko des [X.]estellers eine schnelle Sicherheit ge-ben wollen, um dann anschließend im [X.] die [X.]erechtigung des geltend gemachten Anspruchs unter [X.]erücksichtigung etwaiger Gegenansprü-che klären zu können. Da sich das Insolvenzrisiko durch die Kündigung nicht vermindere, könne diese auf den Anspruch des Unternehmers auf [X.]estellung einer Sicherheit keinen Einfluss haben.
b) Nach Auffassung des Senats ist eine differenzierte [X.]etrachtung gebo-ten. Es trifft zu, dass nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dem Unterneh-mer eine Sicherheit zu gewähren ist, die ihren Zweck nicht verfehlt, ihn vor dem Ausfall des [X.]estellers zu schützen. Deshalb kann ein den Rechtsstreit über die Stellung einer Sicherheit verzögernder Streit über die tatsächlichen Vorausset-zungen der [X.]erechnung des Vergütungsanspruchs nicht zugelassen werden. Andererseits besteht kein Grund, den Unternehmer aus seiner Verpflichtung zu entlassen, die Höhe der ihm nach der Kündigung auf der Grundlage der ge-troffenen Vereinbarung zustehenden Vergütung schlüssig darzulegen.
[X.]) Das Gesetz gewährt dem Unternehmer einen Anspruch in Höhe der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung. [X.] der Unternehmer eine Sicherheit für die vereinbarte Vergütung, muss er diese schlüssig darlegen. Das gilt auch für die ihm nach einer Kündigung zustehende Vergütung. Auch diese
ergibt sich aus der dem Vertrag zugrunde liegenden Vereinbarung und ist [X.] die vereinbarte Vergütung im Sinne des § 648a Abs. 1 [X.].
Nach einer freien Kündigung muss sich
der Unternehmer auf die verein-barte Vergütung
dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung sei-ner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, §
649 Satz
2 19
20
21
-
11
-
[X.].
Im VO[X.]-Vertrag ist dies ausdrücklich Gegenstand der getroffenen [X.], §
8 Abs.
1 Nr.
2 VO[X.]/[X.].
Diesen Anspruch muss der Unternehmer darlegen. Er hat die vereinbarte Vergütung und darüber hinaus darzulegen, welche Kosten er erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich an-rechnen lassen muss ([X.], Urteil vom 11.
Februar
1999
VII
ZR
399/97, [X.]Z 140, 365, 369; Urteil vom 6.
März
1997 VII
ZR
47/96, [X.], 643, 644
= Zf[X.]R 1997, 242; Urteil vom 7.
November
1996
VII
ZR
82/95, [X.], 304, 305
= Zf[X.]R 1997, 78). Auf den Teil der Vergütung, der für nicht er-brachte Leistungen geltend gemacht wird, darf der Unternehmer keine Umsatz-steuer berechnen
([X.], Urteil vom 22. November 2007
[X.], [X.]Z 174, 267 Rn. 16 ff.).
Nach einer außerordentlichen Kündigung des [X.]estellers aus wichtigem Grund steht dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung nur für die erbrachte Leistung zu. Auch diesen Anspruch muss der Unternehmer schlüssig darlegen ([X.], Urteil vom 11.
Mai 2006 -
VII ZR 146/04, [X.]Z 167, 345
Rn. 23;
Urteil vom 19.
Dezember 2002 -
VII
ZR 103/00, [X.]Z 153, 244, 250;
Urteil vom 25.
März 1993 -
X
ZR 17/92, [X.], 469, 471 = Zf[X.]R 1993, 189).
Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der
Gesetzgeber den
Unterneh-mer in einem Prozess auf Stellung einer Sicherheit aus
seiner Verpflichtung entlassen wollte, die Höhe dieser vereinbarten Vergütung schlüssig darzulegen.
Durch eine entsprechende
Darlegung, die in der Regel durch eine Schlussrech-nung erfolgen wird, ist der Unternehmer nicht unbillig belastet, da
es ohnehin seine Pflicht ist, unverzüglich oder in den von der VO[X.]/[X.] vorgesehenen Fristen, vgl. § 14 Abs. 3 VO[X.]/[X.], abzurechnen. [X.] er eine Sicherheit in Anspruch [X.], muss er es hinnehmen, dass er möglicherweise vor den vertraglich ver-einbarten Fristen abrechnen muss.
22
23
-
12
-
[X.]) Soweit das [X.]erufungsgericht die Auffassung vertritt, die schlüssige Darlegung des nach der Kündigung zustehenden Vergütungsanspruchs sei nicht notwendig, es reiche, die ursprünglich vereinbarte Vergütung darzulegen, kann dem nicht
gefolgt werden. [X.] ist der Hinweis des [X.]erufungsge-richts, der Unternehmer hätte bereits vor der Kündigung die Sicherheit in Höhe der vereinbarten Vergütung verlangen können. Das ist richtig, ändert aber nichts daran, dass der Unternehmer grundsätzlich die Höhe der vereinbarten Vergütung in dem [X.]punkt darlegen muss, in dem er die Sicherheit verlangt.
Ansonsten sieht
das [X.]erufungsgericht die Gefahr, dass das Verlangen nach Sicherheit mit dem Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs belastet wird,
es deshalb zu nicht hinnehmbaren Verzö-gerungen kommt und dadurch
der Sicherungszweck gefährdet ist. Diese [X.]e-sorgnis ist begründet, betrifft aber nicht die Anforderungen an die Darlegung der
zu sichernden
Forderung. Die Prüfung, ob diese Forderung schlüssig dargelegt ist, führt nicht zu Verzögerungen, die nicht hinnehmbar wären. Der [X.]esteller hat ein berechtigtes Interesse daran, nur mit einem Sicherungsverlangen konfron-tiert zu werden, das der durch die Kündigung bedingten
Veränderung des [X.] Rechnung trägt. Denn die Sicherheit belastet ihn nach einer Kündigung in größerem Maße; vgl. dazu unten
dd). Soweit das [X.]erufungsge-richt darauf hinweist, dass nach der gesetzlichen Regelung auch eine Siche-rung für Ansprüche im Umfang der vereinbarten Vergütung verlangt werden kann, die an deren Stelle treten, führt das ebenfalls nicht weiter. Denn [X.] ist auch danach, wie hoch die vereinbarte Vergütung im [X.]punkt des [X.] gewesen wäre.
cc) Dem berechtigten Interesse des Unternehmers, eine
effektive Si-cherheit zu erlangen, wird ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen
der [X.]erechnung
des Vergü-24
25
26
-
13
-
tungsanspruchs im Prozess auf Stellung einer Sicherheit nicht zugelassen wird. Eine derartige [X.]eschränkung der Rechte des [X.]estellers ergibt sich, worauf das [X.]erufungsgericht zutreffend hinweist,
sowohl aus dem Wortlaut des §
648a [X.] als auch aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes.
Es ist richtig, dass der Gesetzgeber dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnen wollte, möglichst schnell und effektiv vom [X.]esteller eine Sicherheit für den Fall erlangen zu können, dass der [X.]esteller ihn nicht bezahlt
([X.]T-Drucks.
16/511 S.
1). Richtig ist auch, dass dieser Zweck des
Gesetzes gefährdet wür-de, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen für die [X.]erechnung des Vergü-tungsanspruchs erst langwierig aufgeklärt werden müssten. Denn in diesem [X.]raum der Aufklärung kann der [X.]esteller zahlungsunfähig werden;
auch da-vor muss der Unternehmer geschützt werden.
Der Gesetzgeber
hat in §
648a Abs.
1 [X.]
dem Schutzbedürfnis des Unternehmers auch in anderen Fällen, in denen er möglicherweise die verein-barte Vergütung noch in voller Höhe verdienen kann, Rechnung getragen und gleichzeitig in Kauf genommen, dass eventuell rückblickend betrachtet eine Übersicherung des Unternehmers zugelassen wird. So hängt das Sicherungs-verlangen grundsätzlich nicht davon ab, dass der [X.]esteller noch Erfüllung ver-langen kann. [X.]ereits hier ist das Risiko angelegt, dass eine Übersicherung ein-tritt, weil der Vertrag nicht endgültig erfüllt wird. Außerdem hat er dem [X.] das Recht gegeben, eine Sicherheit trotz möglicherweise berechtigter Mängelrügen
des [X.]estellers zu verlangen. Auch insoweit kann sich ergeben, dass eine Übersicherung eingetreten ist, wenn die Mängelrügen des [X.]estellers berechtigt waren.
Schließlich bleiben bei der [X.]erechnung der dem Sicherungs-verlangen zugrunde liegenden Vergütung
Ansprüche
unberücksichtigt, mit de-nen der [X.]esteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung auf-rechnen kann, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. 27
28
-
14
-
Diese Regelungen sind auch im Falle einer Kündigung anwendbar, was dazu führen kann, dass der [X.]esteller mit dem Anspruch auf Ersatz von Mängelbesei-tigungskosten oder Fertigstellungmehrkosten nicht aufrechnen kann, wenn [X.] Ansprüche nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind.
Den Regelungen
ist der [X.]e des Gesetzgebers zu entnehmen, das Ver-langen nach Sicherheit nicht mit einem Streit über die tatsächlichen Vorausset-zungen der Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch zu belasten, wenn dieser die Durchsetzung des [X.] verzögern würde. In ent-sprechender
Weise darf ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen
der [X.]erechnung des Vergütungsanspruchs nach einer Kündigung die Durchsetzung des Anspruchs auf Stellung einer Sicherheit nicht behindern. Sind die tatsächli-chen Voraussetzungen der
schlüssig dargelegten Vergütung streitig und führt dies zu einer Verzögerung bei der Durchsetzung des Sicherungsanspruchs, so ist dem Sicherungsverlangen des Unternehmers stattzugeben, wenn nicht der Streit bereits anderweitig rechtskräftig geklärt ist. Damit kann, sofern dies den Rechtsstreit verzögert,
der [X.]esteller
nicht mit der
[X.]ehauptung gehört werden, es lägen die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichti-gem Grund vor, wenn die dieser [X.]ehauptung zugrunde liegenden Tatsachen bestritten sind
und der Unternehmer deshalb die Auffassung vertritt, es läge eine freie Kündigung vor und eine Sicherung seines
Anspruchs
nach § 649 Satz 2 [X.] verfolgt. Auch kann der [X.]esteller nicht mit der bestrittenen [X.]ehauptung gehört werden, die tatsächlichen Voraussetzungen für die vereinbarte Vergü-tung, sei es für die erbrachten oder nicht erbrachten Leistungen, lägen nicht vor, etwa weil die berechneten Mengen nicht geleistet seien
oder der [X.] einen anderweitigen Erwerb gehabt habe.
dd) Der Senat verkennt nicht, dass durch diese Regelung die Interessen des [X.]estellers beeinträchtigt sind, keine Übersicherung geben zu müssen und 29
30
-
15
-
er dadurch möglicherweise nicht unerhebliche Nachteile in Kauf nehmen muss. Denn im Falle einer Kündigung kann die
Einräumung einer [X.]auhandwerkersi-cherung die Kreditlinie des [X.]estellers in weit höherem Maße belasten
als sie bei Durchführung des Vertrags
belastet wäre. Kann bei einem durchgeführten [X.] ideeller Weise davon ausgegangen werden, dass die Sicherheit neben der [X.]elastung durch die Finanzierung keine weitere erhebliche [X.]elastung erzeugt, so liegt dies anders, wenn der Vertrag gekündigt worden ist. Denn der [X.]esteller benötigt die Kreditlinie nunmehr
auch für die Fertigstellung des nach der Kündi-gung zunächst unvollendeten [X.]auwerks. Möglicherweise muss er sogar dem Drittunternehmer ebenfalls eine Sicherheit stellen. Er hat also ein hohes, insbe-sondere im Fall einer berechtigten außerordentlichen Kündigung bestehendes Interesse daran, keine Sicherheit leisten zu müssen, die den tatsächlichen [X.] des Unternehmers übersteigt.
Auch kann er erhebliche Vor-behalte gegen eine Sicherheitsleistung an einen Unternehmer entwickeln, der aus seiner Sicht unzuverlässig ist, so dass möglicherweise auch die [X.] schwierig sein kann.
Diesem Interesse kann jedoch nach der in §
648a [X.] zum Ausdruck kommenden Intention des Gesetzgebers nicht der Vorrang vor dem Interesse des Unternehmers eingeräumt werden, bis zu einer Klärung des ihm zustehenden möglichen Vergütungsanspruchs vor einem Ausfall des [X.]estellers
geschützt zu sein.
c)
Das [X.]erufungsgericht durfte der
Klägerin eine Sicherung nur in der schlüssig dargelegten Höhe ihres möglichen Vergütungsanspruchs zusprechen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die [X.] berechtigt war, den [X.]auver-trag aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Klägerin war daher berechtigt, ihren Vergütungsanspruch nach §
8 Abs.
1 Nr.
2 VO[X.]/[X.] zu berechnen.
Sie hat unter dem 5.
März
2010 die von ihr
erbrachten Leistungen abgerechnet und für die nicht erbrachten Leistungen lediglich einen entgangenen Gewinn geltend [X.]. Das [X.]erufungsgericht hat diese Abrechnung nicht auf Schlüssigkeit 31
-
16
-
überprüft, da es von
seinem Rechtsstandpunkt dazu keine Veranlassung gese-hen hat. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat [X.] Überprüfung selbst vornehmen.
[X.]) Die Klägerin hat
die von ihr erbrachten Leistungen in der Rechnung unter Angabe der Positionsnummern des Leistungsverzeichnisses
nach Menge, Massen
und Einheitspreisen aufgeführt. Soweit sie nur Teilleistungen einer [X.] erbracht hat, hat sie den für die Gesamtleistung vereinbarten Einheitspreis in Teilpreise aufgespaltet
und entsprechend in Ansatz gebracht. Die Abrechnung der erbrachten Leistungen mit 120.769,55
105.017,00
u-züglich 15
% Mehrwertsteuer) ist damit schlüssig. Nach Abzug zweier Ab-schlagszahlungen in Höhe von 23.000,00
,00
mögliche von der Klägerin noch zu beanspruchende Vergütung für die [X.] Leistungen auf 7n-forderungen in Höhe von 10
% des zu sichernden Vergütungsanspruchs kann der [X.]n verlangen.
[X.]) Den Vergütungsanspruch für die nicht erbrachte Leistung hat die Klägerin dagegen nicht schlüssig dargelegt. Dieser ermittelt sich
worauf das [X.]erufungsgericht hingewiesen hat
als Differenz zwischen der für die nicht ausgeführten Leistungen vereinbarten Vergütung einerseits und
ersparten Auf-wendungen und anderweitigem
Erwerb andererseits ([X.], Urteil vom 23. Ok-tober 1980
VII ZR 324/79, [X.] 1981, 198, 199; Urteil vom 14. Januar 1999
[X.], [X.]Z 140, 263, 265). Der Unternehmer hat daher zur [X.] seiner Forderungen ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb vorzutragen und zu beziffern. Er kann sich nicht
wie die Klägerin
darauf [X.],
lediglich
einen Gewinnentgang zu behaupten
(vgl. [X.], Urteil vom 4.
Juli
1996
[X.], [X.], 846, 849
= Zf[X.]R 1996, 310).
Nach-32
33
-
17
-
dem die [X.] diese Abrechnung zu Recht beanstandet hat, kann der Kläge-rin insoweit
keine Sicherung zugesprochen werden.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
92 Abs.
1 Satz
1, §
91a Abs.
1, §
516 Abs. 3 ZPO.
[X.]
Safari [X.]habestari
[X.]
Kartzke
Jurgeleit
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 02.11.2010 -
98 [X.]/10 -
KG [X.], Entscheidung vom 28.11.2012 -
21 [X.] -
34
Meta
06.03.2014
Bundesgerichtshof VII. Zivilsenat
Sachgebiet: ZR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2014, Az. VII ZR 349/12 (REWIS RS 2014, 7323)
Papierfundstellen: REWIS RS 2014, 7323
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