Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.04.2004, Az. 3 StR 116/04

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 [X.]/04

vom 27. April 2004 in der Strafsache gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 27. April 2004 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 21. November 2003 mit den [X.].

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in 21 Fällen und wegen elf Fällen des Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. [X.] kann insgesamt nicht bestehen bleiben. Das [X.] hat zum Wirkstoffgehalt der gehandelten Betäubungsmittel entweder keine oder nur unzureichende und nicht nachprüfbare Feststellungen getroffen. [X.] hat es in den Fällen, in denen der Angeklagte Betäubungsmittel teils zum Eigenverbrauch, teils zum gewinnbringenden Weiterverkauf erworben oder eine entsprechende Lieferung vereinbart hatte, unterlassen, den Eigenverbrauchs-anteil festzustellen. Damit hat es den jeweiligen [X.] nicht hinrei-chend bestimmt und zudem in den elf Fällen des Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge das Erreichen des [X.] nicht aus-reichend dargelegt.

- 3 -a) Soweit sich die Taten des Angeklagten auf den Handel mit Haschisch, Ecstacy und LSD beziehen, fehlt es an jeglichen Feststellungen zum Wirkstoff-gehalt. Soweit der Angeklagte mit Amphetamin gehandelt hat, erschöpfen sich die entsprechenden Feststellungen in allgemeinen [X.] wie "er-heblich gestreckt" und "gute Qualität", ohne daß diese Bewertungen näher quantifiziert worden sind. Da im illegalen Handel Amphetamin in aller Regel als Zubereitung (vgl. [X.], 33), also unter Beimischung von Zusatzstof-fen und Streckmitteln, und häufig mit sehr geringem Wirkstoffanteil vertrieben wird, hätte der Anteil reinen Amphetamins - notfalls unter Beachtung des Zwei-felssatzes im Wege der Schätzung - festgestellt werden müssen (vgl. dazu im [X.], BtMG 2. Aufl. § 29 a Rdn. 92 f.; ferner Häufigkeitstabelle in [X.], S. 1620).

b) Weiterhin hätte die [X.] nicht offen lassen dürfen, welcher Teil der vom Angeklagten erworbenen Betäubungsmittel zum Weiterverkauf und welcher zum Eigenverbrauch bestimmt war. Denn die entsprechenden Teil-mengen und ihr Verhältnis zueinander wirken sich sowohl bei der rechtlichen Einordnung als auch bei der Gewichtung der Erwerbstaten im Rahmen der Strafzumessung aus. Sie sind daher - auch insoweit notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes durch Schätzung - festzustellen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5 = [X.], 255; ferner bei [X.] NStZ 2002, 192).

2. Für die neuerliche Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

a) Bei einem - hier in mehreren Fällen vorliegenden - gleichzeitigen Erwerb unterschiedlicher Betäubungsmittel ist für die Frage der nicht geringen Menge von der Gesamtmenge der jeweiligen [X.] auszugehen. Dies gilt auch dann, wenn keines der Betäubungsmittel für sich den entsprechenden Grenzwert erreicht (vgl. [X.], 434).

- 4 - b) Das [X.] des gewerbsmäßigen Handelns nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG ist gemäß § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht in die Urteilsformel auf-zunehmen, da es kein eigenes Unrecht darstellt und allein für die [X.] ist (vgl. BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Tatbezeichnung 7).

c) Der neue Tatrichter wird schließlich Gelegenheit haben, unter Zuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO) die Voraussetzungen der Unterbrin-gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StPO) zu prüfen. Auf die entsprechenden Darlegungen in der Antragsschrift des [X.] wird Bezug genommen.

[X.] von [X.] ist infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert [X.] Pfister [X.]

Becker

Hubert