Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.05.2009, Az. II ZR 60/08

[X.]/08 vom 25. Mai 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja HGB § 135 Für § 135 HGB reicht es aus, wenn - vor oder nach Zustellung des Beschlusses ü[X.]er die Pfändung des [X.] - ein ernsthafter Vollstreckungs-versuch in das sonstige Vermögen des Gesellschafters unternommen worden ist. Der Ausgang weiterer [X.], ins[X.]esondere in das un[X.]ewegliche Vermögen, [X.]raucht nicht a[X.]gewartet zu werden. [X.], Hinweis[X.]eschluss vom 25. Mai 2009 - [X.]/08 - [X.] in Frei[X.]urg <[X.]r><[X.]r>LG Frei[X.]urg - 2 - [X.] [X.] hat am 25. Mai 2009 durch den [X.] [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] einstimmig [X.]eschlossen: 1. Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass der [X.]at [X.]ea[X.]-sichtigt, die Revision gemäß § 552 a ZPO durch Beschluss [X.]. 2. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 852.452,42 • festgesetzt (= 680.018,20 • hinsichtlich der Revi-sion und 172.434,22 • hinsichtlich der [X.]). <[X.]r>Gründe: [X.] Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor. Ins[X.]esondere wirft der Fall entgegen der nicht näher [X.]egründe-ten Auffassung des Berufungsgerichts im Zusammenhang mit § 135 HGB keine grundsätzlichen Rechtsfragen i.S. des § 543 A[X.]s. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf. Die tat[X.]estandlichen Voraussetzungen des § 135 HGB sind nicht unklar. Wann eine Zwangsvollstreckung in das [X.]ewegliche Vermögen erfolglos durchgeführt [X.] ist, lässt sich nicht in allgemeingültiger Weise, sondern nur einzelfall[X.]ezo-gen feststellen. Deshal[X.] [X.]edarf es keiner revisionsgerichtlichen Klärung. 1 - 3 - I[X.] Die Revision hat auch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage a[X.]gewiesen und auf die Widerklage die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 680.018,20 • ne[X.]st Zinsen zu zahlen. 2 3 1. Die Widerklage ist zulässig. 4 a) Die Klägerin ist rechts- und parteifähig. 5 Da[X.]ei kann offen[X.]lei[X.]en, o[X.] sie aufgrund der vom Berufungsgericht an-genommenen, von der Klägerin a[X.]er in A[X.]rede gestellten Verlegung ihres Sit-zes nach [X.]im Jahre 2000 nach den Regeln der im [X.] Recht in-soweit geltenden sog. Sitztheorie ([X.].Urt. v. 27. Okto[X.]er 2008 - [X.], [X.], 2411 - Tra[X.]renn[X.]ahn) als aufgelöst gilt (so [X.]/Langhein 2. Aufl. § 106 Rdn. 30; a.[X.] in [X.]/ Boujong/[X.]/[X.], HGB 2. Aufl. § 105 Rdn. 213, jeweils m.w.Nachw.). Denn dadurch hätte sie ihre Rechtsfähigkeit nicht verloren, sondern [X.]estünde als [X.] ff., 161 A[X.]s. 2 HGB fort. [X.]) Die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Revision nicht durch die von der [X.] erklärte Kündigung und die dadurch ausgelöste Anwachsung des Anteils des einzigen Kommanditisten an die persönlich haftende Gesellschafte-rin nach § 131 A[X.]s. 3 Satz 1 Nr. 4, Satz 2, § 161 A[X.]s. 2 HGB [X.]eendet worden (s. [X.].Urt. v. 7.7.2008 Œ II ZR 37/07, [X.], 1677, [X.]. 9). 6 Zum einen streiten die Parteien in dem vorliegenden Rechtsstreit gerade um die Wirksamkeit dieser Kündigung, so dass die Klägerin schon aus diesem Grunde als fort[X.]estehend zu [X.]ehandeln ist. Zum anderen hat die Beklagte erst mit Wirkung zum 31. Dezem[X.]er 2006 gekündigt, während die Widerklage der anwaltlich vertretenen Klägerin [X.]ereits am 5. Dezem[X.]er 2006 zugestellt worden 7 - 4 - ist. Damit ist analog §§ 239, 246 ZPO eine Unter[X.]rechung des Verfahrens nicht eingetreten (s. [X.].Urt. v. 15. März 2004 - [X.], [X.], 854, 855). 8 2. Die Widerklage ist [X.]egründet. 9 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Voraus-setzungen des § 135 HGB erfüllt waren, als die Beklagte die [X.] hat. Zu Unrecht meint die Revision, es liege kein Vollstreckungsversuch i.S. des § 135 HGB vor. 10 Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf a[X.]gestellt, dass innerhal[X.] der sechsmonatigen Frist des § 135 HGB mindestens ein ernsthafter Versuch un-ternommen worden ist, im Wege der Zwangsvollstreckung in das [X.]ewegliche Vermögen des Schuldners eine vollständige Erfüllung der titulierten Forderung zu [X.]ewirken. 11 Da[X.]ei kann offen[X.]lei[X.]en, o[X.] für die Sechsmonatsfrist die Zustellung des [X.] (so MünchKommHGB/[X.] 2. Aufl. § 135 Rdn. 19) oder diejenige des Ü[X.]erweisungs[X.]eschlusses oder schließlich die Fäl-ligkeit der Forderung maßge[X.]end ist. Denn jedenfalls hat die Beklagte weniger als sechs Monate vor der Zustellung des Ü[X.]erweisungs[X.]eschlusses am 29. Mai 2006 - und erst Recht nach Fälligwerden der zu vollstreckenden Forderung - einen ernsthaften Vollstreckungsversuch unternommen. Sie hat am 27. Fe[X.]ruar 2006 einen Pfändungs- und Ü[X.]erweisungs[X.]eschluss des [X.]. [X.]ezüglich der etwaigen Ansprüche des Schuldners gegen die R. <[X.]r><[X.]r>Gm[X.]H erwirkt. Dass dieser Vollstreckungsversuch erst nach der Zustel-lung des [X.] erfolgt ist, spielt keine Rolle ([X.].Urt. v. 28. Juni 1982 - [X.], [X.], 1072). Er war auch ernsthaft. So hat die 12 - 5 - Beklagte - von der Klägerin unwidersprochen - vorgetragen, zwischen dem Schuldner und der Drittschuldnerin ha[X.]e ursprünglich ein Hausverwaltungsver-trag [X.]estanden, der erst geendet ha[X.]e, als der Schuldner sein Hausgrundstück in [X.]. auf die Klägerin ü[X.]ertragen ha[X.]e. 13 Auf die weiteren [X.] der [X.] kommt es da-nach e[X.]enso wenig an wie auf die Frage, o[X.] angesichts der "[X.]" [X.]ei der Klägerin und der Komplementär-Gm[X.]H erleichterte Voraus-setzungen für eine Kündigung nach § 135 HGB [X.]estehen. Die Beklagte musste auch nicht die [X.]egonnene Vollstreckung in das un[X.]ewegliche Vermögen und den Anteil des Schuldners an der Komplementär-Gm[X.]H zu Ende führen, [X.]evor sie die Kündigung erklärte. [X.]) Zu Recht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass dem Schuldner ein A[X.]findungsanspruch in Höhe der Klageforderung zusteht, den die Beklagte aufgrund der Pfändung und Ü[X.]erweisung geltend machen kann. Den 14 - 6 - Ausführungen des Berufungsgerichts dazu hat die Klägerin nichts Erhe[X.]liches entgegen gesetzt. [X.][X.] [X.] Reichart <[X.]r><[X.]r>Drescher Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erledigt [X.]. Vorinstanzen: LG Frei[X.]urg, Entscheidung vom [X.] - 5 O 213/06 - [X.] in Frei[X.]urg, Entscheidung vom 07.02.2008 - 19 U 32/07 -