Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.10.2007, Az. II ZR 136/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 15. Oktober 2007 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 426 Abs. 1, 705, 714 a) Der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB entsteht nicht erst mit der Befriedigung des Gläubigers, sondern als Befreiungsanspruch be-reits mit der Entstehung des [X.]. b) Besteht die ernsthafte Möglichkeit, dass ein [X.]er bürgerlichen Rechts von einem [X.]sgläubiger in Anspruch genommen wird, kann er von seinem im Innenverhältnis allein verpflichteten Mitgesellschafter Befreiung verlangen, wenn der [X.] frei verfügbare Mittel zur Erfül-lung der [X.] nicht zur Verfügung stehen. c) Die Pflicht zur Freistellung umfasst auch die Verpflichtung, unbegründete Ansprüche von dem Freistellungsgläubiger abzuwehren.

[X.], Urteil vom 15. Oktober 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Oktober 2007 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 26. April 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Kläger und der [X.] bildeten mit ihren Architekturbüros auf der Grundlage einer Vereinbarung vom 12. Mai 1999 eine Projektgemeinschaft für den Bereich "Städtebauliches Umfeld [X.]" (im Folgenden: Projektgemeinschaft). Die Projektgemeinschaft wurde von der - für die Stadt [X.]handelnden - D.

-Aktiengesellschaft im Rahmen eines "[X.] über Planungsleistungen" unter ande-rem mit Planungs- und Vergabeaufgaben für die Glas-/Stahlkonstruktion der Überdachung des zentralen Omnibusbahnhofs [X.]

beauftragt. Innerhalb der Projektgemeinschaft war allein der [X.] mit der Vorbereitung der [X.] für die [X.] befasst. Unter Berücksichtigung der - im 1 - 3 - Auftrag der Projektgemeinschaft von der Firma R.

GmbH als Tragwerksplanerin berechneten - Statik für die Stahlkonstruktion fertigte der [X.] eine Planungszeichnung, auf deren Grundlage das Ingenieurbüro [X.].
(Streithelfer zu 1 des [X.]n) als Subunternehmer der [X.] die der Vergabe zugrunde liegende Leistungsbeschreibung erstellte. Die Überdachung sollte mit einem punktgehaltenen Verglasungssys-tem ausgeführt werden. Den Zuschlag erhielt die [X.] (Streithelferin zu 2 des [X.]n). Als die - von der Fa. L.

Ing.-Bau GmbH beschaffte - Statik für die Glaskonstruktion vorlag, stellte sich heraus, dass das vorgesehene Befestigungssystem verstärkt werden musste. Hierfür war ein Zusatzauftrag in Höhe von 85.754,04 DM (43.845,34 •) erforderlich. Eine andere Bieterin hatte ein Nebenangebot eingereicht, in dem sie zu einem um 100.000,00 DM niedrigeren Preis anbot, die Glaselemente nicht mit Punkthaltern zu befestigen, sondern auf Stahlprofilen zu lagern. 2 Die Stadt [X.]

verlangt von der Projektgemeinschaft Schadenser-satz in Höhe von 43.845,34 • mit der Begründung, sie hätte in Kenntnis der tat-sächlichen Kosten der Punktverglasung das Vergabeverfahren für dieses Sys-tem abgebrochen und eine Ausschreibung für eine - erheblich [X.], wenn auch optisch weniger ansprechende - Befestigung der Glaselemente mit Stahlprofilen veranlasst. Auf eine Anfrage der - im Namen der Stadt [X.]

handelnden - Verbandsgemeindeverwaltung M.

an die [X.] erklärte der [X.] mit Schreiben vom 23. April 2002 namens der Projektgemeinschaft die grundsätzliche Bereitschaft, als Generalplaner für die Fehlplanung zu haften. Nachdem die [X.] des [X.]n mit Schreiben vom 10. April 2003 Ansprüche gegen ih-ren Versicherungsnehmer als unberechtigt zurückgewiesen hatte, wandte sich 3 - 4 - die Verbandsgemeindeverwaltung [X.] mit Schreiben vom 30. Mai 2003 wegen der Schadensregulierung an die Kläger. 4 Die Kläger haben die Verurteilung des [X.]n beantragt, sie von der Inanspruchnahme durch die Stadt [X.]

wegen der fehlerhaften Planung der Glas-/Stahlkonstruktion in Höhe von 43.845,34 • nebst Zinsen freizustellen. Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, das [X.] hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem erkennenden [X.]at zugelassene Revision der Kläger. Während des laufenden Revisionsverfahrens wurde am 1. Mai 2007 über das Vermögen der Streithelferin zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen [X.]at des [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). 6 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 7 Ein [X.]er, der von einem [X.]sgläubiger in Anspruch genommen werde, könne von seinen Mitgesellschaftern nur in Ausnahmefällen Ausgleich verlangen. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor. Die Stadt [X.]

habe nicht unmittelbar die Kläger, sondern die Projektgemeinschaft auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Demzufolge hätten die Kläger an die Stadt [X.]

auch keine Zahlung geleistet, die Grundlage eines Ausgleichsanspruchs nach § 426 Abs. 1 BGB sein könne. [X.] - 5 - dem sei ein ersatzfähiger Schaden der Stadt [X.] in der geltend gemach-ten Höhe nicht hinreichend vorgetragen und auch nicht erkennbar. Schließlich sei weder ausreichend dargelegt noch sonst ersichtlich, dass ein Ausgleich aus dem [X.]svermögen nicht möglich sei. Mit dem [X.] gegen seine Haftpflichtversicherung habe der [X.] der [X.] eine "[X.] zur Verfügung gestellt", die im Falle einer Inanspruchnah-me der Kläger einen Ausgleich aus dem [X.]svermögen ermöglichen würde. I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. 9 1. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts steht dem Freistel-lungsbegehren der Kläger nicht entgegen, dass die Stadt M.

die Kläger nicht unmittelbar in Anspruch genommen habe. 10 a) Schon die Auslegung des Berufungsgerichts, mit der es dem [X.] der Verbandsgemeindeverwaltung [X.]

vom 30. Mai 2003 lediglich Schadensersatzforderungen der Stadt [X.]
gegen die Projektgemein-schaft, nicht jedoch gegen die Kläger persönlich entnehmen will, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie findet im Wortlaut des Schreibens keine Stütze und lässt gänzlich unberücksichtigt, dass das Schreiben, in dem die Stadt [X.]

die gerichtliche Durchsetzung ihrer Forderungen ankün-digt, nicht an die Projektgemeinschaft, sondern ausdrücklich an die Kläger [X.] gerichtet ist. Zudem steht diese Auslegung zu der - vom Berufungsge-richt an anderer Stelle des angefochtenen Urteils (I Abs. 3 a.E.) ausdrücklich getroffenen - Feststellung in Widerspruch, dass die Verbandsgemeindeverwal-tung in diesem Schreiben gerade von den Klägern Ersatz des Mehraufwandes gefordert hat. 11 - 6 - b) Rechtsfehlerhaft ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die von den Klägern begehrte Freistellung setze ihre - erfolgreiche - Inanspruch-nahme durch die Stadt [X.] voraus. 12 13 aa) Der [X.] kann nicht damit durchdringen, für die Kläger bestehe schon deshalb keine Gefahr, von der Stadt [X.]

in Anspruch genommen zu werden, weil deren Forderung verjährt sei. Der erstmals in der [X.] erhobene Einwand, die Forderung der Stadt [X.]

sei - noch vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz - verjährt, ist einer Berücksichtigung durch das Revisionsgericht entzogen; die Verjäh-rungseinrede kann in der Revisionsinstanz nicht mehr nachgeholt werden ([X.] 1, 234, 239; [X.]/[X.], ZPO 26. Aufl. § 559 Rdn. 7). [X.]) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass zwischen mehreren - analog § 128 BGB persönlich haftenden - [X.] einer [X.] ein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, auf das § 426 Abs. 1 BGB Anwendung findet ([X.].Urt. v. 2. Juli 1979 - [X.], [X.], 1282; MünchKommBGB/[X.] 4. Aufl. § 705 Rdn. 217; § 714 Rdn. 56). Anders als das Berufungsgericht in Verkennung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gemeint hat, entsteht jedoch der selbständige Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erst mit der Befriedigung des Gläubigers, sondern schon mit der Entstehung des [X.] ([X.], Urt. v. 7. November 1985 - [X.], [X.], 170; [X.] 114, 117, 122; [X.], Urt. v. 20. Juli 2006 - [X.], [X.], 1591, 1592). Ist die Schuld fällig, kann der mithaftende Gesamt-schuldner schon vor Erbringung seiner eigenen Leistung von seinen Mitschuld-nern verlangen, ihren Anteilen entsprechend an der Befriedigung des [X.] mitzuwirken und ihn von einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger frei-zustellen ([X.], Urt. v. 5. März 1981 - [X.], [X.] 1981, 594, 596; [X.], 14 - 7 - Urt. v. 7. November 1985 aaO; Urt. v. 20. Juli 2006 aaO). Diese Grundsätze gelten auch unter mehreren persönlich haftenden [X.]ern, wenn von der [X.] kein Ausgleich zu erlangen ist ([X.] 37, 299, 303; [X.].Urt. vom 2. Juli 1979 aaO). In diesem Fall kann ein [X.]er von seinen [X.] schon dann Freistellung fordern, wenn die ernsthafte Möglich-keit seiner Inanspruchnahme durch einen [X.]sgläubiger besteht (MünchKommHGB/[X.] 2. Aufl. § 128 Rdn. 36; [X.] in Eben-roth/Boujong/[X.], HGB § 128 Rdn. 37). So liegt der Fall hier. Die Schreiben der Verbandsgemeindeverwaltung [X.] vom 14. April 2002 und vom 30. Mai 2002 lassen keinen Zweifel daran, dass die Stadt [X.]

wegen des ihr entstandenen [X.] für die Überdachung des [X.] jedenfalls gegen die [X.] erhebt, die sie mit Hilfe der Gerichte durchzusetzen [X.] war. 15 2. Ebenso wenig gefolgt werden kann dem Berufungsgericht, soweit es den Klägern die begehrte Freistellung versagt, weil im Falle ihrer Inanspruch-nahme ein Ausgleich aus dem [X.]svermögen möglich sei. 16 Im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, dass während des Bestehens der [X.] ein Mit-gesellschafter nur dann nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Ausgleich in [X.] genommen werden kann, wenn von der [X.] keine Erstattung zu erlangen ist ([X.].Urt. v. 17. Dezember 2001 - [X.], [X.] 2002, 394, 396 m.w.Nachw.; vgl. schon oben II 1 b [X.]). Dieser Grundsatz gilt für den [X.] ebenso wie für den Rückgriffsanspruch nach Befriedigung eines [X.]sgläubigers (MünchKommHGB/[X.] aaO; [X.] in [X.]/Boujong/[X.] aaO). 17 - 8 - Von [X.] beeinflusst ist jedoch die Annahme des Berufungsge-richts, ein Ausgleich aus dem [X.]svermögen sei schon deshalb mög-lich, weil der [X.] mit dem [X.] gegen seine Haftpflicht-versicherung der [X.] eine "[X.] zur Verfügung gestellt" habe. Wie die Revision mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht schon nicht ordnungsgemäß festgestellt, dass der [X.] den [X.] ge-gen seinen Haftpflichtversicherer an die [X.] abgetreten hat. Hierfür ist auch nichts ersichtlich. Zudem ist dem Schreiben des [X.] vom 10. April 2003 an die Verbandsgemeindeverwaltung [X.] keinesfalls die Bereitschaft des Versicherers zu entnehmen, auch die Projektgemeinschaft und damit die Kläger als deren [X.]er in den Haftpflichtversicherungs-schutz einzubeziehen. 18 Schließlich hat das Berufungsgericht übersehen, dass nach der Recht-sprechung des [X.]ats die subsidiäre Haftung der Mitgesellschafter schon dann eingreift, wenn der [X.] frei verfügbare Mittel zur Erfüllung der Gesell-schaftsschuld nicht zur Verfügung stehen ([X.] 37, 299, 303; [X.].Urt. v. 2. Juli 1979 aaO; [X.] 103, 72, 76; [X.].Urt. v. 17. Dezember 2001 aaO). Ein erst noch durchzusetzender [X.] gegen den Haftpflichtversi-cherer verdient nicht die Qualifizierung als "frei verfügbare Mittel" der Gesell-schaft. 19 Sonstiges [X.]svermögen, aus dem die Kläger von der [X.] erlangen könnten, ist nach dem für das Revisionsverfahren maßgebenden Sachverhalt nicht vorhanden. Die Kläger haben, ohne dass das Berufungsgericht gegenteilige Feststellungen getroffen hätte, vorgetragen, die [X.] verfüge nicht über eigenes Vermögen. Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, dass die Projektgemeinschaft kein Gesell-schaftsvermögen hat. 20 - 9 - 3. Schon im Ansatz unrichtig ist schließlich die Auffassung des [X.], ein Freistellungsanspruch bestehe nicht, weil ein ersetzungsfähi-ger Schaden der Stadt [X.] nicht erkennbar sei. 21 22 Der von den Klägern verfolgte umfassende Freistellungsanspruch setzt nicht voraus, dass die Forderung der Stadt [X.]

auf Ersatz der Mehrkos-ten berechtigt ist. Denn die Pflicht zur Freistellung umfasst nicht nur die Ver-pflichtung, begründete Ansprüche zu erfüllen, sondern auch die Verpflichtung, unbegründete Ansprüche von dem Freistellungsgläubiger abzuwehren. Der Ge-fahr, eine unbegründete Forderung zu erfüllen oder sich wegen einer begründe-ten Forderung mit einer Klage überziehen zu lassen, soll der Freizustellende nach dem Sinn der Freistellung gerade enthoben werden ([X.], Urt. v. 19. April 2002 - [X.], [X.] 2002, 1299; Urt. v. 19. Januar 1983 - [X.], NJW 1983, 1729, 1730, jeweils für den vertraglichen Befreiungsanspruch). Darauf, dass das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - von seinem verfehlten Rechtsstandpunkt aus dann auch noch verfahrensfehlerhaft der durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellten Behauptung der Kläger nicht nachgegangen ist, durch die ausgeführte [X.] sei keine Werterhöhung des Grundstücks eingetreten und auch der Nutzungswert des Grundstücks habe sich nicht erhöht, kommt es deshalb im Ergebnis nicht an. 23 II[X.] Mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO). 24 Das Berufungsgericht wird wegen der Subsidiarität der [X.]er-haftung nicht nur dem Vorbringen der Kläger nachzugehen haben, die Gesell-schaft verfüge nicht - mehr - über eigenes Vermögen, sondern wird, gegebe-25 - 10 - [X.] nach ergänzendem Vortrag der Parteien, auch Feststellungen zu der - zwischen den Parteien streitigen - Verlustbeteiligung in der [X.] zu treffen haben. [X.] die Aufträge für die [X.] abgewickelt und waren die [X.]er - wie der [X.] behauptet - zu gleichen Teilen an Gewinn und Verlust der an die Projektgemeinschaft vergebenen Aufträge beteiligt, ist dieser Maßstab grundsätzlich auch für den Ausgleich im Innenverhältnis maß-geblich ([X.].Urt. v. 17. Dezember 2001 aaO; [X.] 103, 72, 76). Anderes könnte gelten, wenn die Verbindlichkeit auf einem - gemessen an § 708 BGB - pflichtwidrigen und schuldhaften Verhalten des [X.]n beruht ([X.]/[X.], BGB 2005 § 426 Rdn. 188 m.w.Nachw.). In dem neu eröffneten Berufungsverfahren ist außerdem zu klären, ob die Projektgemeinschaft durch die - unstreitige - Kündigung der Kläger oder infolge Zweckerreichung zwischenzeitlich aufgelöst ist und sich im [X.] befindet. In diesem Fall kann der Freistellungsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht mehr selbständig geltend gemacht wer-den; er ist dann nur noch ein unselbständiger Rechnungsposten in der [X.] (st.Rspr., vgl. nur [X.].Urt. v. 3. April 2006 - [X.], [X.], 994, 996 m.w.Nachw.). Dies allein könnte freilich eine vollständige Abweisung der Klage nicht rechtfertigen, weil in dem auf Freistellung gerichte-ten Leistungsantrag als Minus ein Feststellungsbegehren enthalten ist ([X.].Urt. v. 18. März 2002 - [X.], [X.] 2002, 519). Allerdings steht - worauf die Revision zu Recht hinweist - die Auflösung der [X.] der Leistungsklage 26 - 11 - dann nicht entgegen, wenn - wie die Kläger behaupten - kein [X.]sver-mögen (mehr) vorhanden ist ([X.].Urt. v. 21. November 2005 - [X.], [X.], 232 f. [X.]. 11; [X.].Urt. v. 23. Oktober 2006 - [X.], [X.], 2271, 2272 [X.]. 10). [X.]Kurzwelly Strohn

Reichart Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.07.2004 - 9 O 258/03 - [X.], Entscheidung vom 26.04.2006 - 1 U 1026/04 -