Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2007, Az. 1 StR 203/07

[X.] vom 8. Mai 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 8. Mai 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. Dezember 2006 a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 37 Fällen schuldig ist (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG); b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]. Gründe: Der Angeklagte hat in jedenfalls 36 Fällen jeweils mindestens 3 kg Mari-huana zu gewinnbringendem Weiterverkauf erworben. Verkäufer waren jeweils [X.]und [X.] . Auf Käuferseite war neben dem Angeklag-ten noch [X.]beteiligt, der jeweils vor der Lieferung des [X.] den überwiegenden Teil des Kaufpreises zu den [X.] brachte. In 1 - 3 - einem weiteren (37.) Fall kam es nicht mehr zur Lieferung des Rauschgifts - es ging [X.] um 4 kg Marihuana - weil [X.], [X.]und [X.]an-lässlich der Überbringung des Kaufpreises festgenommen wurden. Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) in 37 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren (Einzelstra-fen in den Fällen 1 bis 36 je fünf Jahre und sechs Monate, im Fall 37 fünf Jahre) verurteilt, ein Geldbetrag wurde für verfallen erklärt, sichergestelltes Rauschgift wurde eingezogen. 2 Die Revision des Angeklagten führt zur Abänderung des Schuldspruchs und Aufhebung des Strafausspruchs (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 3 1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen - anderes wird auch von der Revision nicht konkret geltend gemacht - tragen den Schuldspruch we-gen Bandenhandels nicht. Die [X.] führt nicht konkret aus, aus wel-chen Beteiligten sich nach ihrer Auffassung die Bande hier zusammensetzt. 4 a) Möglicherweise ist sie davon ausgegangen, die Bande bestehe aus dem Angeklagten, [X.], [X.] und [X.]. Eine Bande im Sinne des § 30a Abs. 1 BtMG liegt aber nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] nicht schon dann vor, wenn sich Beteiligte eines Drogengeschäftes, sei es auch in einem eingespielten Bezugs- und Abnahmesystem, lediglich auf der [X.] und [X.] gegenüber stehen (vgl. nur [X.], 255, 259; [X.], 153). Dies haben auch die Revision und der Gene-ralbundesanwalt im Einzelnen zutreffend dargelegt und belegt. 5 - 4 - b) Möglicherweise ist die [X.] aber auch davon ausgegangen, dass schon der Angeklagte und [X.]allein eine Bande bilden würden. Auch unter diesem Aspekt wäre die Annahme einer Bande aber nicht tragfähig. Eine Bande liegt nämlich nur bei einem Zusammenschluss von mindestens drei Per-sonen vor ([X.], 407). 6 2. In Übereinstimmung mit sämtlichen Verfahrensbeteiligten sieht der [X.] hier die Voraussetzungen für eine Schuldspruchänderung durch das [X.] als erfüllt an. Der Angeklagte ist des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in 37 Fällen schuldig. Eine eigene Bestimmung für gewerbsmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge enthält das BtMG nicht. § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist hier nicht einschlägig. Diese Bestimmung betrifft Ge-werbsmäßigkeit im Fall des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, also bei Abgabe, [X.] oder Überlassen von Betäubungsmitteln an Personen unter 18 [X.]. 7 3. Die [X.] ist von der in § 30a BtMG Abs. 1 regelmäßig vorge-sehenen gesetzlichen Mindeststrafe von fünf Jahren ausgegangen. Die regel-mäßige Mindeststrafe des hier jedoch allein erfüllten § 29a Abs. 1 BtMG beträgt demgegenüber nur ein Jahr. Unter diesen Umständen macht der [X.] von der Möglichkeit einer Entscheidung gemäß § 354 Abs. 1a StPO keinen Gebrauch, sondern verweist die Sache zu neuer Strafzumessung an einen neuen Tatrich-ter zurück (vgl. [X.], 913, 914; [X.] in FS für [X.], 2005, 475, 485). 8 4. Die dem Strafausspruch zu Grunde liegenden tatsächlichen [X.] sind von dem aufgezeigten Mangel nicht berührt. Da sie auch sonst fehlerfrei getroffen sind, können sie bestehen bleiben. Ergänzende 9 - 5 - Feststellungen, die zu den bisherigen Feststellungen nicht in Widerspruch ste-hen, bleiben jedoch zulässig. 5. Die Entscheidungen über Verfall und Einziehung können ebenfalls be-stehen bleiben, da sie von dem aufgezeigten Mangel nicht berührt und auch sonst rechtsfehlerfrei sind. 10 6. Die neu zur Entscheidung berufene [X.] wäre aus [X.] nicht gehindert, gemäß § 64 StGB eine Unterbringung des Angeklag-ten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der [X.] bemerkt jedoch, dass die Erwägungen, mit denen im angefochtenen Ur-teil eine solche Maßregel abgelehnt wurde, auch unter Berücksichtigung des hierauf bezogenen Revisionsvorbringens keinen Rechtsfehler erkennen lassen. 11 [X.]Wahl Boetticher Herr RiBGH Dr. [X.] ist urlaubsabwesend und daher an der Unterschrift gehindert. [X.]