Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2013, Az. III ZR 374/12

[X.]R: ja

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 374/12

Verkündet am:

19. September 2013

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündliche Verhandlung vom 19. September
2013 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.],
Dr. Remmert
und Reiter

für Recht erkannt:

Auf die Revision des
Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.]s [X.]
vom 11. Oktober 2012
im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der
Kläger macht
gegen das
beklagte Land aus Amtshaftung den Ersatz entgangenen und zukünftig noch entstehenden Verdienstausfalls abzüglich er-haltener und künftiger Zahlungen der Sozial-
und Rentenversicherung geltend. Er wurde am 3. Oktober 2002 aufgrund einer Personenverwechslung in K.

von einem Sondereinsatzkommando der Polizei überwältigt und festgenommen. Das [X.] K.

hat durch rechtskräftiges Urteil vom 28. September 2006 festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche 1
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materielle Schäden aus dem Ereignis vom 3. Oktober 2002 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialhilfeträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

Der Kläger hat unter Vorlage verschiedener Belege zu seinem bisherigen Einkommen und Erwerbsleben vorgetragen. Letzteres
war bis zu dem Vorfall vom 3. Oktober 2002 sowohl durch [X.]en der Erwerbstätigkeit als auch der Arbeitslosigkeit geprägt. Dementsprechend bezog
der Kläger sowohl Lohn aus abhängiger Beschäftigung als auch
Krankengeld,
Arbeitslosengeld und [X.]. Im Juli 2002 wurde er arbeitslos. Er erwarb
im August 2002 einen LKW, um damit Speditionsfahrten durchzuführen. Im September 2002 begann er eine Umschulung beim Arbeitsamt. Nach dem Vorfall vom 3.
Oktober 2002 bezog der Kläger zeitweise Krankengeld, Arbeitslosengeld
und
Arbeitslosen-geld II. Seit dem 1. Februar 2008
erhält er eine Erwerbsminderungsrente.

Das beklagte Land hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe einen ihm entstandenen [X.] nicht schlüssig dargelegt. Es sei davon auszugehen, dass ein zu seinen Gunsten anzunehmender [X.] vollständig durch die gewährten staatlichen Leistungen abgedeckt sei. Sein Erwerbsleben vor der irrtümlichen Festnahme sei von nicht unerhebli-chen [X.]en bestehender Arbeitslosigkeit geprägt gewesen. Es sei nicht prog-nostizierbar, welche Erwerbseinkünfte er erzielt hätte, wenn es nicht zu der Festnahme gekommen wäre.

Der Kläger
hat vor dem [X.] für die [X.] vom 3. Oktober 2002 bis zum 31. Januar 2012 Schadensersatz in Höhe von 203.445,93 abzüglich er-haltener Sozialversicherungs-
und Rentenzahlungen sowie für die [X.] ab dem 2
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geltend gemacht. Das [X.] hat -
nach Einholung eines Sachverständi-gengutachtens -
dem Kläger nach § 252 [X.], § 287 ZPO einen Anspruch auf Verdienstausfall in Höhe sowie

1.Juli 2011, jeweils
nebst Zinsen,
zugesprochen
und die Klage im Übrigen [X.].
Das [X.] hat die Berufung
des
[X.] zurückgewie-sen.
Auf die Berufung des beklagten [X.] hat es -
unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen -
den von dem
beklagten Land an den Kläger zu
zahlen-

Mit der vom [X.] zuge-lassenen
Revision verfolgt
das
beklagte Land seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des
beklagten [X.]
hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-gericht.

I.

Das Berufungsgericht hat der
Berufung des beklagten [X.] nur hin-sichtlich eines
vom Kläger bezogenen, zu Unrecht bisher nicht berücksichtigten
Einkommens

stattgegeben.
Zur Begründung seiner Entschei-dung hat es ausgeführt: Bei der Bemessung des [X.] sei auf die wahrscheinliche künftige Entwicklung abzustellen, wobei an die Darlegungslast des Geschädigten nicht zu hohe Anforderungen
gestellt werden dürften. Vor diesem Hintergrund sei die bisherige unselbständige Tätigkeit vom Kläger [X.] dargelegt worden. Es sei zwar nicht zu verkennen, dass der Kläger 5
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vorgetragen habe, er habe vor dem Schadensereignis eine selbständige [X.] als Transportunternehmer aufgenommen. Im Rahmen von § 287 ZPO kön-ne aber davon ausgegangen werden, dass er seine bisherige unselbständige Tätigkeit weiter fortgesetzt hätte, wenn die angebliche selbständige Speditions-tätigkeit nicht zu dauerhaften Einnahmen geführt hätte. Zwar habe es sich um ein wenig strukturiertes Erwerbsleben gehandelt. Der Kläger habe aber immer wieder Arbeit gefunden.

Ausgangspunkt der Berechnung des [X.] ab Oktober 2002 durch das [X.] sei das durchschnittliche monatliche Einkommen des [X.] aus der vorangegangenen [X.] gewesen. In den
durchschnittlichen g-keit eingeflossen. Soweit das beklagte Land anführe, der Berechnung des [X.]s sei jedenfalls für das [X.] entgegenzutreten, weil dessen Verlust keinen Erwerbsschaden begründe, rechtfertige dies keine [X.] Entscheidung. Sachverständigen, dessen Feststellungen das [X.] gefolgt sei, für den [X.]raum von 1998 bis 2. Oktober 2002 errechnet worden. Das Arbeitslosen-geld
II sei aber erst mit In-Kraft-Treten des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch
am 1.
Januar 2005 an die Stelle von Arbeitslosen-
und Sozialhilfe getreten. In den
vom Gutachter berechneten durchschnittlichen Monatsbetrag von 1.sei danach der Bezug von [X.] nicht eingeflossen.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem wesentli-chen Punkt nicht stand.

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1.
Entgegen der Auffassung der Revision ist allerdings nicht zu beanstan-den, dass das Berufungsgericht den vor dem Schadensereignis vom 2. Oktober 2002 erfolgten Versuch des [X.], als Selbständiger Fuß zu fassen, bei der Bemessung des Verdienstausfalls nicht gesondert berücksichtigt hat. Es hat sich insofern im Rahmen des ihm bei der Schadensschätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zustehenden
tatrichterlichen Ermessens gehalten. Dieses unterliegt nur der beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob die Schadensermittlung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unrichtigen Erwä-gungen beruht, ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen oder unrichtige Maßstäbe zu Grunde gelegt worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 4. November 2010 -
III ZR 45/10, [X.], 852 Rn. 18 mwN; [X.], Urteil vom 5. Oktober 2010 -
[X.] [X.], [X.], 1148 Rn.
17 f mwN).

Derartige Fehler sind nicht ersichtlich.
Das Berufungsgericht ist vielmehr zu Recht davon ausgegangen, dass die bisherige [X.] wenig strukturiert und durch vielfältige [X.]en der Arbeitslosigkeit gekenn-zeichnet war. Grundlage seiner Schadensschätzung ist der Durchschnittsver-dienst des [X.], der auch [X.]en eines geringeren Verdienstes einbezieht. Selbst wenn mithin der Kläger bei dem Versuch einer selbständigen Tätigkeit und seinem unterstellten Scheitern sowie bei dem Versuch, anschließend [X.] eine abhängige Beschäftigung aufzunehmen, im Vergleich zu einem Ein-kommen aus abhängiger Beschäftigung vorübergehend Einkommenseinbußen hätte hinnehmen müssen, hielte sich dies
noch im Rahmen seiner bisherigen Erwerbsbiographie mit wechselnd hohem Einkommen. Eine abweichende Be-rechnung des [X.]s ist hierdurch nicht veranlasst. Dass der Kläger nach einem -
unterstellt -
gescheiterten Versuch der selbständigen Er-9
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werbstätigkeit dauerhaft als abhängig Beschäftigter keine Erwerbstätigkeit mehr gefunden hätte, wird auch von der Revision nicht geltend gemacht.

2.
Zu Recht beanstandet die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht bei der Feststellung des fiktiven Einkommens des [X.]
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dem Gutachten des Sachverständigen
folgend
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auch für den [X.]raum ab dem 1. Januar 2005 un-eingeschränkt den vom Kläger in der [X.] vom 1. Januar 1998 bis zum [X.] erzielten Durchschnittsverdienst zugrunde gelegt hat. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass damit Grundlage für die Berechnung des fikti-ven Durchschnittsverdienstes des [X.] ab dem 1. Januar 2005 [X.] auch die von ihm in der [X.] vom 1. Januar 1998 bis 2. Oktober 2002 bezo-gene Arbeitslosenhilfe ist, obwohl an ihre Stelle ab dem 1. Januar 2005 das [X.] getreten ist
(vgl. Artikel 3 Nr. 15 und Artikel 61 Abs. 1 des [X.] am Arbeitsmarkt vom 24. [X.] 2003, [X.]). Ab diesem [X.]punkt konnte der Kläger ein Ein-kommen in Gestalt von Arbeitslosenhilfe nicht mehr erzielen. Ein Einkommen, das aufgrund einer Gesetzesänderung ab einem bestimmten [X.]punkt von dem Geschädigten nicht mehr bezogen werden kann, darf für die -
gemäß § 287 Abs. 1 ZPO erfolgende -
Berechnung eines nach diesem [X.]punkt liegenden [X.]s nicht mehr als Maßstab herangezogen werden. Ab dem 1. Januar 2005 war mithin das
fiktive monatliche
Durchschnittseinkommen des [X.] -
gegebenenfalls unter Einholung eines ergänzenden Sachverstän-digengutachtens -
neu zu berechnen.

Letzteres gilt auch dann, wenn ab dem 1. Januar 2005 statt der [X.] nunmehr das [X.] als Bestandteil des fiktiven Durch-schnittsverdienstes des [X.] zu berücksichtigen ist
(siehe nachfolgend un-ter
3). Denn Arbeitslosenhilfe und [X.] richten sich in ihrer Höhe 11
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nicht nach denselben Bemessungsfaktoren. Während die Arbeitslosenhilfe von dem zuletzt seitens des Arbeitslosen bezogenen Bruttoentgelt abhängig war (vgl. § 195 i.V.m. § 129 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung), orientiert sich das [X.] gemäß § 19 ff [X.] an
dem Bedarf des Leistungsberechtigten
([X.], Urteil vom 25. Juni 2013 -
[X.] [X.], BeckRS 2013, 12005 Rn. 17, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgese-hen).
Dies führt im Regelfall zu einer unterschiedlichen Höhe der beiden Ein-kommensarten und ist bei der Berechnung eines fiktiven Durchschnittseinkom-mens als Grundlage für die Bemessung eines [X.]s zu be-rücksichtigen.

3.
Die Frage, ob der Verlust eines Anspruchs des Verletzten auf [X.]geld II einen
ersatzfähigen Erwerbsschaden (vgl. §§ 252, 842 [X.]) dar-stellt, ist vorliegend -
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts -
ent-scheidungserheblich. Denn ab dem 1. Januar 2005 durfte der (fiktive) monatli-che Durchschnittsverdienst des [X.] nicht
mehr unter Einbeziehung eines
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nicht mehr bestehenden -
Anspruchs des [X.] auf Arbeitslosenhilfe, son-dern allenfalls
eines Anspruchs des [X.] auf [X.] berechnet werden (siehe oben zu 2).

a) Wie der [X.]. Zivilsenat inzwischen entschieden hat, ist der Verlust eines Anspruchs des Verletzten auf [X.] ein ersatzfähiger Erwerbs-schaden
(Urteil vom 25. Juni 2013 aaO). Dem
schließt sich der erkennende [X.] an. Der Verlust des Anspruchs des [X.] auf [X.] ist dementsprechend bei der gemäß § 252 [X.], § 287 ZPO erfolgenden Berech-nung seines durch das Schadensereignis bedingten Verdienstausfalls zu be-rücksichtigen.

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Der Erwerbsschaden im Sinne
von § 842 [X.] umfasst alle wirtschaftli-chen Beeinträchtigungen, die der Verletzte
erleidet, weil und soweit er seine Arbeitskraft verletzungsbedingt nicht verwerten kann, die also der Mangel der vollen Einsatzfähigkeit seiner Person mit sich bringt
([X.], Urteile vom 25. Juni 2013 aaO Rn. 13;
vom 20. März 1984
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[X.] ZR 14/82, [X.]Z 90, 334, 336 f
und
vom 8. April 2008
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[X.] ZR 49/07, [X.]Z 176, 109
Rn. 9).

Ein derartiger Vermögensschaden entsteht
auch demjenigen, der den Anspruch auf Gewährung von [X.] aus § 19 [X.] verliert, weil er verletzungsbedingt erwerbsunfähig geworden ist ([X.], Urteil vom 25. Juni 2013 aaO Rn. 14).

aa)
Nach der Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats begründete der [X.] Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe aus § 117 Abs. 1 beziehungsweise §§ 190 ff [X.] in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung einen Erwerbsschaden des Verletzten (Urteil vom 8. April 2008; vgl. auch die noch zu §§ 100 ff und §§ 134 ff [X.] ergangenen Urteile vom 20. März 1984 aaO S. 337 ff
und
vom 18. Februar 1986 -
[X.] [X.], [X.], 485, 486). Maßgeblich hierfür war, dass das Gesetz den [X.] wegen seiner Arbeitsfähigkeit und Bereitschaft zur Arbeitsleistung weiterhin als in den Arbeitsmarkt eingegliedert ansah und der Arbeitslose seine Leis-tungsansprüche verlor, wenn er unfallbedingt arbeitsunfähig wurde. Denn der Rechtsanspruch auf Arbeitslosenunterstützung entstand nicht schon durch die bloße Tatsache der Arbeitslosigkeit. Er setzte voraus, dass der Arbeitslose ar-beitsfähig war und sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellte (vgl. Urteile vom 20. März 1984 aaO
und
vom 8. April 2008 aaO
Rn.
9).

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bb)
Diese Erwägungen beanspruchen auch Geltung für das mit dem [X.] am Arbeitsmarkt vom [X.] 2003 ([X.] I S.
2954) eingeführte [X.] (§ 19 [X.]).
Der erkennende [X.] schließt sich den diesbezüglichen Ausführungen des [X.]. [X.] in seinem Urteil vom 25. Juni 2013 (aaO Rn. 16 ff), auf die zur [X.] von Wiederholungen Bezug genommen wird, an. Danach weist das [X.] zwar deutliche Unterschiede zur Arbeitslosenhilfe nach al-tem Recht auf.
Jedoch entsteht im Gegensatz zur Sozialhilfe der Anspruch auf Gewährung von [X.] nicht schon durch die bloße Tatsache der Hilfebedürftigkeit. Er setzt vielmehr voraus, dass der Betroffene erwerbsfähig ist (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) und für die Eingliederung in Arbeit zur Verfügung steht (vgl. § 7 Abs. 4a Satz 1, § 31 Abs. 1 Nr. 2, 3 [X.], vgl. auch BT-Drucks. 16/1696
S.
26; Voelzke in [X.]/[X.], [X.], Einf. [X.] Rn. 88, 219 [Stand: Mai 2010]). Dass das [X.] sich im Unterschied zur [X.] nicht an der Höhe des gewöhnlich erzielten Arbeitsentgelts orientiert und daher keine Lohnersatzfunktion hat, steht der Annahme eines Erwerbsscha-dens nicht entgegen
([X.], Urteil vom 25. Juni 2013 aaO Rn. 22). Die Lohner-satzfunktion einer Sozialleistung kann zwar dafür sprechen, dass mit ihrem [X.] ein Erwerbsschaden eintritt (vgl. [X.], Urteile vom 20. März 1984 aaO
und
vom 8.
April 2008 aaO Rn.
14). Sie ist jedoch keine notwendige Bedingung für die Annahme eines [X.]. Entscheidend ist vielmehr, dass das [X.] die [X.] von der [X.] abhängig macht und dem Leistungsbezieher ein Vermögensnachteil entsteht, wenn er infolge des verletzungsbedingten Wegfalls seiner [X.] seinen Anspruch auf [X.] verliert
([X.], Urteil vom 25.
Juni 2013 aaO).

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b) Nach diesen Grundsätzen ist ein etwaiger Anspruch des [X.] auf [X.] bei der Berechnung seines monatlichen Durchschnittsein-kommens als Grundlage für die Bemessung seines [X.]s gemäß § 252 [X.],
§ 287 ZPO zu berücksichtigen.
Da er
infolge des Unfalls erwerbsunfähig geworden ist, sind die Voraussetzungen für den Bezug von [X.] entfallen.

Ein
ersatzpflichtiger Vermögensschaden ist nicht zu verneinen, soweit
der Kläger
aufgrund seiner
bei dem Unfall erlittenen Verletzungen seit Februar 2008 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bezieht. Diese Leistung ist bei der Schadensberechnung in normativ wertender Korrektur der [X.] nicht zu berücksichtigen. Sie stellt eine Maßnahme der [X.] Sicherung und Fürsorge gegenüber dem Geschädigten dar, die dem Schädiger nach dem Rechtsgedanken des § 843 Absatz 4 [X.] nicht zu [X.] kommen soll
([X.], Urteil vom 25. Juni 2013 aaO Rn. 24; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 85 mwN). Auch würde andernfalls die Bestimmung des § 116 SGB
X, die den Ersatzanspruch des Verletzten auf den [X.] überlei-tet, soweit dieser auf Grund des
Schadensereignisses Sozialleistungen zu [X.] hat, ihres Sinnes beraubt ([X.] aaO; MünchKomm[X.]/Wagner, 6.
Aufl., §§
842, 843 Rn. 87; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2005, §
249 Rn. 135, jeweils mwN).

4.
Das Berufungsurteil ist wegen des vorstehend zu 2 näher ausgeführten Berechnungsfehlers des Berufungsgerichts aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen. Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da die Sache angesichts der notwendigen, gegebenenfalls ein ergänzendes Sachverständigengutachten erfordernden Neuberechnung des fiktiven Durch-19
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schnittseinkommens des [X.] ab dem 1. Januar 2005 nicht zur Endent-scheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).

[X.]
[X.]

[X.]

Remmert
Reiter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.04.2012 -
5 O 367/09 -

O[X.], Entscheidung vom 11.10.2012 -
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