Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.10.2000, Az. XII ZR 3/00

[X.] ZR 3/00vom31. Oktober 2000in dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 31. Oktober 2000 durch [X.] [X.] und [X.] Krohn, [X.], [X.]:Die Zwangsvollstreckung aus den Urteilen des [X.] vom 28. Januar 1999 und des [X.] vom 29. November 1999 wird bis zur Entscheidung über [X.] einstweilen eingestellt, soweit sie über eineSicherungsvollstreckung im Sinne des § 720a ZPO oder über [X.] der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung hin-ausgeht.Gründe:[X.] verurteilte den Beklagten zur Räumung und Herausga-be der von ihm betriebenen Gaststätte nebst zugehöriger Wohnung so-wie zur Zahlung von 138.125,52 DM nebst Zinsen. Das Oberlandesge-richt wies seine Berufung zurück, verurteilte ihn auf die Anschlußberu-fung des [X.] zur Zahlung weiterer 123.728,67 DM nebst Zinsen undließ ihm nach, die Zwangsvollstreckung aus dem für vorläufig vollstreck-bar erklärten Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 70.000 [X.], wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit ingleicher Höhe [X.] dieses Urteil hat der Beklagte Revision eingelegt, mit der er nachwie vor Abweisung der Klage und Zurückweisung der [X.].Nach Einlegung der Revision ist über das Vermögen des [X.] am 11.März 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der [X.] betreibt die Vollstreckung aus den vorbezeichneten Titeln. [X.] ihm beauftragte Gerichtsvollzieher hat den Beklagten mit [X.] 25. September 2000 zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherungam 2. November 2000 geladen.Der Beklagte macht unter Glaubhaftmachung geltend, er sei weder inder Lage, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche Si-cherheit in Höhe von 70.000 DM noch den im Rahmen der [X.] aufzubringen. Bei deren Durchführungmüsse er seinen Gaststättenbetrieb aufgeben; dies gefährde seine Exi-stenz.Zwar habe er in der Berufungsinstanz keinen Vollstreckungsschutzan-trag nach § 712 ZPO gestellt; dies stehe einer Einstellung der Zwangs-vollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO aber nicht entgegen, weil das In-solvenzverfahren über das Vermögen des [X.] im Zeitpunkt derletzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nichteröffnet gewesen sei. Infolgedessen habe er damals noch nicht voraus-sehen und geltend machen können, daß etwaige im Rahmen [X.] beigetriebene Zahlungen im Falle eines Erfolgsder Revision mit Rücksicht auf die Insolvenz des [X.] nicht mehr [X.] zurückgefordert werden [X.] 4 -II.1.Der Umstand, daß das Revisionsverfahren durch die [X.] Insolvenzverfahrens über das Vermögen des [X.] gemäß § 240ZPO unterbrochen ist, steht einer Entscheidung über einen Vollstrek-kungsschutzantrag nach § 719 Abs. 2 ZPO nicht entgegen (vgl. [X.] NJW-RR 1989, 576; [X.], ZPO 21 Aufl. § 249Rdn. 15; [X.], ZPO § 249 Rdn. 23; vgl. auch [X.], [X.] vom 17. November 1999 - [X.] - , [X.] § 719 Abs. 2 ZPO kann das Revisionsgericht die einstweili-ge Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreck-baren Urteil anordnen, wenn die Vollstreckung dem Schuldner [X.] zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegen-des Interesse des Gläubigers entgegensteht. Nach ständiger, auch [X.] gebilligter Rechtsprechung des [X.] kommt einesolche Einstellung indessen regelmäßig nicht in Betracht, wenn [X.] es versäumt hat, im [X.] einen Schutzantraggemäß § 712 ZPO zu stellen (vgl. Senatsbeschluß vom 3. Juli 1991 - [X.] - NJW-RR 1991, 1216 m.[X.] ein solcher Schutzantrag im [X.] nicht gestellt [X.], steht einer Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das [X.] allerdings nicht entgegen, wenn und soweit die Gründe, aufdie der [X.] gestützt wird, im Zeitpunkt der letzten mündli-chen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht vorlagen oderaus anderen Gründen nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht werdenkonnten (vgl. [X.], Beschluß vom 17. November 1999 - [X.] -bereits zitiert).- 5 -Das trifft für den erst während des Revisionsverfahrens eingetretenenund zuvor nicht absehbaren Umstand zu, daß über das Vermögen des[X.] das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Allerdings kann dieserUmstand die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nur inso-weit rechtfertigen, als diese zur einstweiligen Befriedigung des Voll-streckungsgläubigers führt, ohne daß Sicherheit geleistet worden ist,weil der Beklagte aufgrund der Insolvenz des [X.] dem Risiko aus-gesetzt würde, daß im Falle eines Erfolges der Revision beigetriebeneZahlungen nicht mehr zurückzuerlangen oder [X.] nicht durchzusetzen wären.Alle anderen vom Beklagten geltend gemachten Vollstreckungsfolgenwaren im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsge-richt in gleicher Weise wie jetzt erkennbar und hätten schon damalsgeltend gemacht werden können.Hiernach beruft sich der Beklagte ohne Erfolg darauf, daß ihn [X.] der Zwangsvollstreckung zur Aufgabe seines Betriebeszwingen und damit zur Gefährdung seiner Existenz führen würde. [X.] gilt für die Ladung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung,die für den Fall [X.] oder aussichtsloser Pfändung gleichfalls vonvornherein absehbar war.Hiernach ist der [X.] schon jetzt zurückzuweisen, soweiter die Maßnahmen einer Sicherungsvollstreckung sowie die Abgabe derOffenbarungsversicherung betrifft. Im übrigen ist die Entscheidung überden [X.] vorzubehalten.[X.] Krohn [X.]- 6 -Sprick Weber-Monecke