Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2013, Az. III ZR 170/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
III ZR 170/12

Verkündet am:

18. Juli
2013

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die
mündliche Verhandlung vom 18. Juli 2013
durch den Vizepräsidenten [X.] und die Richter
Dr. [X.], [X.], Dr. Remmert
und Reiter

für Recht erkannt:

Auf die Revision des
Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 11. Mai
2012
auf-gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin
macht
gegen den Beklagten Vergütungsansprüche für Dienstleistungen geltend, die sie für ihn
in seiner Eigenschaft als Insolvenzver-walter in zahlreichen Insolvenzverfahren aufgrund eines zwischen den [X.]en im Juni 2006 mündlich geschlossenen Vertrags erbracht hat. Der Beklagte [X.] den Vertrag mit Anwaltsschreiben vom 28.Oktober 2008. Im Dezember 2007 oder Januar 2008 zahlte er an die Klägerin 15.713,31

.

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Die Klägerin hat behauptet, die [X.]en hätten als Vergütung für die von ihr zu erbringende Bearbeitung von Insolvenzverfahren einen Betrag in Höhe von 50 % der vom Beklagten in den betroffenen Verfahren vereinnahmten Ge-bühren vereinbart.

Der Beklagte hat behauptet, nur hinsichtlich der [X.] sei eine hälftige Gebührenteilung vereinbart worden. Hinsichtlich der
weiteren Aufträge sei die Vergütung abweichend geregelt worden.

Gegen
die von ihm errechnete Restforderung der Klägerin hat der Be-klagte
mit verschiedenen Ansprüchen aus [X.] und wegen weiterer Kosten, die ihm in Folge der Vertragsbeendigung und der von ihm behaupteten Mangelhaftigkeit der von der Klägerin erbrachten [X.] entstanden seien, (teilweise hilfsweise) aufgerechnet.

Zu den von der Klägerin ausgeführten Leistungen, der vereinbarten [X.], den vom Beklagten in den jeweiligen Insolvenzverfahren [X.] Gebühren und den vom Beklagten geltend gemachten [X.] haben die [X.]en umfangreich streitig vorgetragen.

Das [X.] hat unter Klageabweisung im Übrigen den Beklagten zur
Zahlung von 40.293,85

nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat
die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat es unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen den Kläger zur Zahlung eines weiteren Betrages von 15.383,28

nebst Zinsen verurteilt.

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen
Antrag auf Klageabweisung weiter.
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Entscheidungsgründe

Die Revision des
Beklagten
hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu [X.]. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis der Klägerin, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach-
und
Streitstands (vgl. z.B. [X.]surteil vom 18. Januar 2007 -
III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621 Rn. 6; [X.], Urteil vom 4. April 1962 -
V [X.], [X.]Z 37, 79, 81 ff).

1.
Vergütung für die Bearbeitung von [X.]

Soweit das Berufungsgericht der Klägerin Vergütungsansprüche für die Bearbeitung von Verbraucherinsolvenzverfahren und Regelinsolvenzverfahren natürlicher Personen mit Verfahrenskostenstundung, in denen der Beklagte nach Beginn der Zusammenarbeit mit der Klägerin zum Treuhänder bezie-hungsweise Verwalter bestellt worden ist
([X.]), zuerkannt hat, ist dies -
mit einer Ausnahme (Insolvenzverfahren M.

) -
nicht zu beanstanden.

a) Hinsichtlich der unstreitigen Vergütungsforderung der Klägerin für das Insolvenzverfahren M.

in Höhe

hat das Berufungsgericht den Beklagten als beweisfällig für die Zahlung der Vergütung angesehen.

Die Revision beanstandet zu Recht, das Berufungsgericht habe überse-hen, dass der Beklagte mit Schriftsatz vom 26. Juli 2010 die Zahlung vom 25.
Juli 2008 durch Vorlage einer Ablichtung des betreffenden
Kontoauszugs belegt habe.
Angesichts der Vorlage dieses Belegs und des darin liegenden 8
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qualifizierten Vortrags des für die Erfüllung der unstreitigen Forderung darle-gungs-
und beweispflichtigen Beklagten hätte die Klägerin, um die Erfüllung weiterhin hinreichend zu bestreiten, zumindest näher vortragen müssen, dass die
Zahlung nicht bei ihr eingetroffen ist oder nicht auf das Verfahren M.

entfiel. [X.] Vortrag der Klägerin ist indes
weder festgestellt noch ersichtlich. Das Berufungsgericht hat daher unter Verstoß gegen § 286 ZPO den Beklagten verfahrensfehlerhaft als beweisfällig angesehen.

b)
Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin für die Verfahren B.

und K.

Vergütungsansprüche in Höhe von 410,55

und 513,19

zu-gesprochen. Es hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei der ihm nach [X.] der Akten obliegenden sekundären Darlegungs-
und Substantiie-rungslast
nicht nachgekommen.

Soweit die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe die Vertei-lung der Darlegungs-
und Beweislast verkannt und unzutreffende Anforderun-gen an die Darlegungslast des Beklagten gestellt, trifft dies nicht zu. Die Kläge-rin hat mit Schriftsatz vom 7. Februar 2011 die [X.]en des Insolvenzgerichts an den Beklagten in den vorgenannten Insolvenzverfahren vorgelegt. Angesichts dieses konkreten Vortrags der für die Voraussetzungen ihres Vergütungsanspruchs darlegungspflichtigen Klägerin oblag es dem [X.], qualifiziert zur trotz der [X.] dennoch nicht erfolgten Auszahlung der Vergütungen an ihn vorzutragen. Das Berufungsgericht hat [X.] festgestellt, dass er dieser sekundären Darlegungs-
und Substantiie-rungslast nicht nachgekommen ist.

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c)
Soweit das Berufungsgericht der Klägerin für das Verfahren Z.

einen Vergütungsanspruch in Höhe von 4.575,92

zuerkannt
hat, ist dies eben-falls nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe nicht bestritten, die Akten der Klägerin zur Bearbeitung über-lassen zu haben. Er
habe mithin
anhand der zurückerhaltenen Akten die von ihm behauptete Nichtentstehung oder Nichtzahlung von Gebühren zu belegen. Die hiergegen gerichtete Rüge der Revision bleibt im Ergebnis erfolglos:

Die Klägerin trägt die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass sie in dem Verfahren, für dessen Bearbeitung sie eine Vergütung beansprucht, für den [X.] tätig geworden ist. Die vom Insolvenzgericht festgesetzte, von der Klä-gerin zur Begründung ihres Anspruchs herangezogene Vergütung des [X.] betrifft die Vergütung des Beklagten als vorläufiger Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren. Die Klägerin hat daher zunächst darzulegen, dass sie be-reits in diesem Verfahrensstadium für den Beklagten tätig geworden ist. Der Revision
ist insoweit einzuräumen, dass letzteres -
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts -
nicht bereits aus dem Erhalt der Akten vom Beklagten geschlossen werden kann. Die Aktenübergabe lässt auf ein Tätigwerden der Klägerin bereits im Eröffnungsverfahren nur dann hinreichend schließen, wenn -
wie nicht -
festgestellt ist, dass die Klägerin die Akten schon während dieses Verfahrens erhalten hat.

Indes hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2010 detailliert unter Vorlage von sogenannten
"Screenshots"
vorgetragen, sie habe nach Stel-lung des Insolvenzantrags am 5. Januar 2007 und noch vor Insolvenzeröffnung am 9. November 2007 die [X.] in ihr [X.] eingepflegt und die Sache bearbeitet. Angesichts dieses konkreten Vortrags der Klägerin war
das diesbezügliche Bestreiten des Beklagten nicht
hinreichend, zumal der Be-15
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klagte nach Rückgabe der Akten in der Lage war, dort die Bearbeitungsbeiträge der Klägerin im Eröffnungsverfahren im Einzelnen nachzuvollziehen.
Das [X.] ist somit im Ergebnis zu Recht von einer Tätigkeit der Klägerin
be-reits im Eröffnungsverfahren ausgegangen.

d) Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht auch eine (Rest-)For-derung für das Verfahren S.

in Höhe von 97,39

zugesprochen. Die Beanstandung der Revision, dem Beklagten
stehe, soweit er die Forderung nicht anerkannt habe, ein Zurückbehaltungsrecht wegen seines Anspruchs auf Erteilung einer die Umsatzsteuer ausweisenden Rechnung zu, ist unbegründet. Die Klägerin
hat mit Schriftsatz vom 26. November 2009 eine auf den Beklagten ausgestellte, die Mehrwertsteuer ausweisende Rechnung vom 25. Februar 2008 über 609,97

vorgelegt (Anlage [X.]), deren Erhalt der Beklagte nicht bestritten hat.

2.
Vergütung für die Bearbeitung von [X.]

Soweit das Berufungsgericht der Klägerin Vergütungsansprüche für die Bearbeitung von Verfahren, in denen der Beklagte bei Beginn der [X.] mit der Klägerin bereits zum Treuhänder beziehungsweise Verwalter be-stellt worden war ([X.]), zuerkannt hat, bleiben die hiergegen [X.] der Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht ist für alle von der Klägerin erbrachten [X.], das heißt
auch für die [X.] betreffenden Tätigkeiten von der Vereinbarung einer hälftigen Teilung der vom Beklagten vereinnahmten Gebüh-ren ausgegangen. Es hat seine entsprechende, gemäß § 286 Abs. 1 ZPO ge-wonnene Auffassung auf mehrere von ihm ausführlich dargelegte Indizien ge-18
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stützt und in diesem Rahmen auch den Sachvortrag des Beklagten umfassend gewürdigt.

Die im Hinblick auf eine behauptete Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG von der Revision insofern erhobenen Verfahrensrügen hat der [X.] im [X.] geprüft und im Ergebnis für nicht durchgreifend erachtet. Dabei hat er auch berücksichtigt, dass der Beklagte unstreitig mehrere von der Klägerin in Bezug auf Tätigkeiten in [X.] gestellte und auf einer hälftigen Gebührenteilung beruhende Rechnungen beglichen
hat. Im Übrigen wird von einer näheren Be-gründung gemäß § 564 ZPO abgesehen.

3.
Vergütung für weitere Verfahren

Auch soweit das Berufungsgericht der Klägerin Vergütungsansprüche für die Bearbeitung der Insolvenzverfahren E.

GmbH, G.

GmbH und K.

zuerkannt hat, bleiben die hiergegen gerichteten [X.] der Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht ist auch hier
von der Vereinbarung einer hälftigen Teilung der vom Beklagten vereinnahmten Gebühren ausgegangen. Die im Hinblick auf eine behauptete Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG von der Revi-sion insofern erhobenen Verfahrensrügen hat der [X.] im Einzelnen geprüft und im Ergebnis für nicht durchgreifend erachtet. Dies gilt auch, soweit die [X.] hinsichtlich der Verfahren E.

GmbH, G.

GmbH
und K.

die man-gelnde Berücksichtigung weiteren Vortrags des Beklagten durch das [X.] rügt. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 564 ZPO ab-gesehen.

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4.
Forderungen der Klägerin aus ihrem Schreiben vom 24. Dezember 2007

Zu Recht beanstandet indes die Revision, dass das Berufungsgericht der Klägerin weitere Vergütungsansprüche in Höhe von 11.208,97

gemäß der (korrigierten) Rechnungsaufstellung in ihrem Schreiben vom 24. Dezember 2007 (Anlage [X.]) zuerkannt hat.

Das Berufungsgericht hat den diesbezüglichen Sachvortrag der Klägerin als zugestanden angesehen, weil der Beklagte seiner sekundären Darlegungs-last nach [X.] aller Akten nicht genügt habe. Die Revision rügt zu
Recht, dies sei ohne tragfähige Grundlage. Das Berufungsgericht hat unter Verstoß gegen § 138 ZPO die Anforderungen an die Substantiierung des [X.] in unzulässiger Weise überspannt.

Die Substantiierungslast des [X.] hängt davon ab, wie [X.] die darlegungspflichtige Gegenpartei vorgetragen hat (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 13. Januar 2011 -
III ZR 146/10,
NJW 2011, 1509 Rn. 20 mwN). In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung der [X.] ein einfaches Bestreiten des Gegners. Eine darüber hinaus-gehende Substantiierungslast trifft die nicht darlegungsbelastete [X.] im [X.] nur dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden [X.] steht und die maßgeblichen Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen [X.] bekannt und ihr ergänzende Anga-ben zuzumuten sind ([X.] aaO).

Unter Anwendung dieser Kriterien durfte sich der Beklagte auf ein einfa-ches Bestreiten beschränken.
Die Klägerin hat erstmals im Berufungsverfahren ihre Klage auch auf die in dem Schreiben vom 24. Dezember 2007 aufgeführten 26
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Beträge gestützt (Berufungsbegründung vom 6. Mai 2010, [X.]). Sie hat [X.] den sich daraus ergebenden Gesamtbetrag um vom Beklagten be-reits geleistete Zahlungen bereinigt und eine
korrigierte Rechnungsliste vorge-legt (Schriftsatz vom 1.
April 2011 sowie Anlage [X.]). Der Beklagte hat hin-sichtlich der von der
Klägerin aufgeführten Rechnungen und der ihnen [X.] liegenden Leistungen bestritten, dass
die Klägerin in den genannten Verfah-ren für ihn tätig geworden sei,
gerichtliche Vergütungsbeschlüsse vorlägen und
Zahlungen an ihn geflossen seien
(Schriftsätze
vom 1.
Juli 2010, Seite
3
und
vom 8. Februar 2011, Seite
3).
Die Klägerin hat darauf -
insofern abweichend von ihrem Sachvortrag zu anderen
von ihr geltend gemachten
Forderungen -
weder vorgetragen, welche Tätigkeiten sie in den einzelnen Verfahren für den Beklagten übernommen haben will, noch hat sie die in dem Schreiben vom 24.
Dezember 2007 aufgeführten Rechnungen vorgelegt,
aus denen sich [X.] schlagwortartig die übernommenen
Tätigkeiten
ergeben hätten
(vgl. dagegen etwa die mit Schriftsatz vom 26.
November 2009 in dem
Anlagenkon-volut [X.] vorgelegten Rechnungen). Auch die Vergütungsbeschlüsse des [X.] hat sie jeweils
-
erneut abweichend von ihrem Sachvortrag zu an-deren Forderungen -
nicht vorgelegt. Angesichts dieses nur wenig konkreten Vortrags der darlegungspflichtigen Klägerin oblag dem Beklagten nach den vor-stehenden Grundsätzen keine sekundäre Darlegungslast. Vielmehr war ein ein-faches Bestreiten seinerseits ausreichend, um den Vortrag der Klägerin streitig zu stellen. Dies gilt umso mehr, als nicht ersichtlich ist, warum der Klägerin im Unterschied zum Beklagten näherer Vortrag zu ihren Tätigkeiten und den [X.], die ihr auch sonst zugänglich [X.], nicht möglich sein soll.

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Nach alledem durfte das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin nicht als vom Beklagten zugestanden ansehen. Die Klägerin wird in dem weiteren Berufungsverfahren Gelegenheit haben, zu den Tätigkeiten, die sie mit den im Schreiben vom 24. Dezember 2007 aufgeführten Rechnungen abgerechnet hat,
weiter vorzutragen.

5.
Gegenforderungen des Beklagten

Teilweise zu Recht beanstandet die Revision des Weiteren, dass das Berufungsgericht von ihm im Wege der Aufrechnung geltend gemachte [X.] unberücksichtigt gelassen
hat.

a) Soweit das Berufungsgericht Gegenforderungen des Beklagten wegen
[X.] in Höhe von 180,20

sowie aus der Beauftragung der Firma G.

GmbH in Höhe von 14.897,98

verneint hat, bleibt die Revision jedoch ohne Erfolg. Der [X.] hat die im Hinblick auf eine behauptete Verletzung von Art. 103 Abs.
1 GG erhobe-nen Verfahrensrügen im Einzelnen geprüft und im Ergebnis für nicht durchgrei-fend erachtet. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgese-hen.

b) Zu Recht beanstandet die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht vom [X.] zuerkannte Gegenforderungen des Beklagten in Höhe von 4.134,60

ohne jede Begründung unberücksichtigt gelassen hat.

Das [X.] hat im Rahmen der Berechnung des der Klägerin zuer-kannten Betrags vom Beklagten
im Wege der Aufrechnung geltend gemachte, im Wesentlichen unstreitige Forderungen aus zwei Kostenfestsetzungsbe-31
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schlüssen des [X.]s Darmstadt vom 17. März 2009 und 9. Juli 2009 über 2.047,40

und 1.325,60

nebst Zinsen in Höhe von 104,44

sowie we-gen [X.] in Höhe von 542,30

0

in Abzug ge-bracht
(Seite 11 der Entscheidungsgründe). Die Klägerin hat
das Urteil des [X.]s lediglich wegen der vorgenannten Zinsforderung in Höhe von 104,44

angefochten. Das Berufungsgericht hat
diesen
Zinsanspruch verneint, sich im Übrigen jedoch mit den vom [X.] zuerkannten Gegenforderun-gen von insgesamt 4.134,60

nicht ausdrücklich befasst. Dennoch hat es sie
-
zu Unrecht -
bei der Berechnung der klägerischen Forderung nicht berücksich-tigt:

Das Berufungsgericht ist in den Entscheidungsgründen des angefochte-nen Urteils (Seite 9 unten
/10 oben)
zunächst rechnerisch zutreffend vorgegan-gen, indem es zu der vom [X.] zuerkannten Summe von 40.293,85

die weiteren, im Schreiben der Klägerin vom 24. Dezember 2007 genannten und von ihm
-
wenn auch, wie ausgeführt, zu Unrecht (vergleiche
vorstehend zu
4) -
zuerkannten Beträge von (bereinigt) 11.208,97

addieren wollte. Auf diesem Weg hätte es die vorgenannten Gegenforderungen des Beklagten von 4.134,60

einbezogen, weil sie in dem Urteil des [X.]s
berücksichtigt worden waren.

Diesen Berechnungsweg hat das Berufungsgericht jedoch in seiner ab-schließenden Berechnung verlassen
(Seite 11 der Entscheidungsgründe). Dort legt es nicht mehr den vom
[X.]
zuerkannten Betrag
zugrunde, sondern die Zusammenstellung der klägerischen Forderungen in dem Schriftsatz der Klägerin vom 7. Februar 2011 mit
einem Gesamtbetrag
von 60.181,47

. [X.] bringt es sodann nur
noch einen Betrag von 4.504,34

in Abzug. Bei die-37
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ser Berechnung werden die dem Beklagten zustehenden Forderungen in Höhe von 4.134,60

zu Unrecht nicht
in Abzug gebracht.

c) Zu Recht beanstandet die Revision auch die Annahme des [X.]s, die Aufrechnung des Beklagten mit einer Forderung in Höhe von 2.363,85

aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des [X.]s Darmstadt vom 11. März 2010 greife nicht durch, weil diese Forderung des Beklagten be-reits durch eine vorherige Aufrechnung der Klägerin mit den Zinsen aus dem Urteil des [X.]s im vorliegenden Rechtsstreit erloschen sei.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2009 die Aufrech-nung mit seinem -
unstreitigen
-
Anspruch auf Kostenerstattung aus dem Ver-fahren [X.]
Darmstadt (3 O 142/09)
erklärt. Zu diesem Zeitpunkt
war sein
Erstattungsanspruch aufgrund der Kostengrundentscheidung in dem Urteil des [X.]s
Darmstadt vom 5. November 2009 bereits entstanden, fällig und aufrechenbar (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 8. Januar 1976 -
III ZR 146/73, [X.], 460, 461; [X.], Urteil vom 15. Januar 1990 -
II ZR 14/89, ZIP
1990, 1200, 1202). Dementsprechend ging die erst anschließend erklärte Aufrech-nung der Klägerin vom 15. Februar 2010 mit den Zinsen aus dem vorliegenden Verfahren gegen den -
durch die vorherige Aufrechnung des Beklagten bereits erloschenen -
Kostenerstattungsanspruch des Beklagten ins Leere. Die [X.] des Beklagten war daher vom Berufungsgericht zu beachten und der entsprechende Betrag von der streitgegenständlichen Forderung der Klägerin in Abzug zu bringen.

6.
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen. Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da die 39
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Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).
Insofern ist es dem Berufungsgericht als Tatgericht vorbehalten, den [X.]en Gelegenheit zu weiterem Vortrag insbesondere zur Rechnungsstellung der Klägerin im Insol-venzverfahren [X.] und
zu ihren
Tätigkeiten, die sie mit den im Schreiben vom 24. Dezember 2007 aufgeführten Rechnungen abgerechnet hat, zu geben.

[X.]

Herrmann
[X.]

Remmert
Reiter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
2-31 O 107/09 -

O[X.], Entscheidung vom 11.05.2012 -
3 U 43/10 -