Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.02.2013, Az. IX ZR 69/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 69/12

Verkündet am:

21. Februar 2013

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 36 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 851 Abs. 1, § 857 Abs. 1 und 3; [X.] § 613 Satz 2
Ansprüche des Schuldners auf eine höchstpersönliche Dienstleistung unterliegen nicht dem [X.], denn sie sind nicht übertragbar und deshalb auch nicht pfändbar.

[X.], Urteil vom 21. Februar 2013 -
IX ZR 69/12 -
OLG [X.]

[X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2012
durch [X.] [X.],
[X.] Dr. Gehrlein, [X.], [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel
des Beklagten werden das Urteil des 8. Zivil-senats des [X.] vom 17. Februar 2012 und das Urteil der 9. Zivilkammer des [X.] vom 15.
Dezember 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von 4.105,50

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin.

Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin
65 vom Hundert, der Beklagte 35 vom Hundert.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kaufmann B.

(fortan: Schuldner) beauftragte den Beklagten im Januar 2008, ihn in einer wirtschaftlichen Krise zu beraten. Die Abrechnung sollte nach erbrachter Leistung erfolgen. Am 1.
Februar 2008 leistete der 1
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Schuldner an den Beklagten einen Vorschuss in Höhe von 6.842,50

e-schluss vom 4.
Februar 2008 bestellte das Amtsgericht auf den Eigenantrag des Schuldners einen vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, dass [X.] des Schuldners nur noch mit dessen Zustimmung wirksam sind. Am 17.
März 2008 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Auf die vom Insolvenz-verwalter erhobene Stufenklage wurde der Beklagte verurteilt, über den erhal-tenen Vorschuss abzurechnen. Das Insolvenzgericht hob das Insolvenzverfah-ren nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans mit Beschluss vom 29.
Mai 2009
auf. Am 3.
Juni 2009 hob es diesen Beschluss wieder auf. Mit Vereinbarung vom 8./9.
Juli 2009 trat der Insolvenzverwalter die Ansprüche des Schuldners gegen den Beklagten, insbesondere auf Zahlung des sich aus der geschuldeten Abrechnung ergebenden Betrags,
an die
Klägerin ab. Mit [X.] vom 9.
Juli 2009
hob das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren er-neut auf. Im April 2010 erteilte der Beklagte die geschuldete Abrechnung. Aus ihr
ergab sich für Beratungsleistungen vor dem 4.
Februar 2008 eine Vergütung von brutto 2.586,47

Februar und dem 17.
März 2008 eine Vergütung von brutto 4.105,50

Leistungen eine
Vergütung von brutto 985,32

In Fortführung der vom
Insolvenzverwalter
erhobenen Stufenklage
be-gehrt
die Klägerin vom Beklagten die Rückzahlung des Vorschusses, soweit er nicht durch die Tätigkeit des Beklagten vor dem 4.
Februar 2008 verbraucht ist. Die Vorinstanzen haben dem
auf Zahlung von 4.256,03

n
Klagean-trag
stattgegeben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision er-strebt der
Beklagte die Abweisung der Klage
in Höhe des [X.] von 4.105,50

tung betrifft.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung des [X.] zur Abweisung der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse,
ausgeführt: Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Der Insolvenzverwalter habe zum [X.]punkt der Abtretung noch wirksam über den Erstattungsanspruch des Schuldners verfügen können, weil das Insolvenzgericht seinen Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens innerhalb der Rechtsbehelfsfrist habe abändern dürfen.
Die geltend gemachte Forderung sei auch begründet. Der Beratungsvertrag habe zwar
im Eröffnungsverfahren trotz des [X.] [X.] fortbestanden. Der Beklagte habe jedoch seine Vergütungsansprüche nicht mehr wirksam mit dem Vorschuss verrechnen [X.]. Die im Zustimmungsvorbehalt liegende Verfügungsbeschränkung hindere die Verrechnung
von Forderungen, die erst nach Anordnung des [X.] entstanden seien, auch wenn die Verrechnungsvereinbarung vor der Anordnung der Verfügungsbeschränkung getroffen worden sei. Nur so könne die Masse wirksam geschützt werden. Soweit der [X.] für Vorausverfügungen eine andere Auffassung vertreten und auf die Anfechtungs-vorschriften verwiesen habe ([X.], Urteil vom 20.
März 1997 -
IX
ZR 71/96, [X.]Z 135, 140, 144 ff), sei es um
die Rechtslage unter Geltung der [X.] gegangen. Eine Insolvenzanfechtung komme im vorliegenden Fall nicht mehr in Betracht, weil das Insolvenzverfahren aufgehoben sei.

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II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Dem Insolvenzverwalter stand der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung des Vorschusses im noch anhängigen Umfang nicht zu. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob er den Anspruch wirksam an die Klägerin
abgetreten hat.

Der Vertrag, durch den sich der Beklagte gegenüber dem Schuldner zur entgeltlichen wirtschaftlichen Beratung verpflichtete, ist rechtlich als Dienstver-trag mit Geschäftsbesorgungscharakter einzuordnen (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Januar 1994 -
VIII
ZR 39/93, [X.], 501, 502). Gewährt der [X.] in einem solchen Fall dem Berater
einen Vorschuss auf künftige [X.], kann er auf vertraglicher Grundlage
oder
in zumindest ent-sprechender
Anwendung von §
667 [X.] die Rückzahlung des
Vorschusses verlangen, soweit sich der Berater
die Vergütung nicht durch entsprechende Leistungen verdient hat ([X.], Urteil vom 3.
Februar 1988 -
IVa
ZR 196/86, [X.], 763,
764; zum Vorschuss beim Rechtsanwaltsmandat Gerold/Schmidt/
[X.], [X.], 20.
Aufl., §
9 Rn.
22).
Ein solcher Anspruch scheidet im noch an-hängigen Umfang aus, weil der Beklagte Leistungen erbracht hat, die einen fäl-ligen Vergütungsanspruch in entsprechender Höhe begründeten, und die An-rechnung des Vorschusses auf diesen
Vergütungsanspruch trotz der während der [X.] der Leistungserbringung bestehenden Verfügungsbeschränkung des Schuldners (§
21 Abs.
2 Satz 1 Nr.
2 Fall 2 [X.]) wirksam war.

1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte während der Dauer der vorläufigen Insolvenzverwaltung gegenüber dem Schuldner Bera-5
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tungsleistungen erbracht hat, die nach der getroffenen Vereinbarung mit einem Honorar in der geltend gemachten Höhe von 4.105,50

2. Diese Honorarforderung war fällig
und durchsetzbar. Ihr stand nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegen. Der Beklagte war durch die an den Schuldner erbrachte Leistung von seiner Leistungspflicht frei geworden, weil dieser trotz der Anordnung des Insolvenzgerichts, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§
21 Abs.
2 Satz 1 Nr.
2 Fall 2 [X.]), für die Beratungsleistungen [X.] geblieben war.

[X.] im vorläufigen Insolvenzverfahren und ihre Rechtsfolgen (§
24 Abs.
1, §§
81, 82 [X.]) erstrecken sich nur auf [X.] der (künftigen) Insolvenzmasse, nicht auf das beschlagsfreie Vermögen des Schuldners
(HK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
82 Rn.
7; [X.], [X.], 13.
Aufl., §
82 Rn.
3; MünchKomm-[X.]/[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
82 Rn.
4; [X.]/Windel, [X.],
§
82 Rn.
6). Nicht zur Insolvenzmasse gehören Forderungen, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen (§
36 Abs.
1 Satz 1 [X.]). Um eine solche unpfändbare Forderung handelte es sich bei dem Anspruch des Schuldners auf die Beratungsleistungen, denn dieser war nach gesetzlicher Regelung nicht übertragbar (§
613 Satz 2
[X.])
und deshalb nicht pfändbar
(§
851 Abs.
1, §
857 Abs. 1 und 3
ZPO; vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 2003 -
IX
ZR 336/01, [X.], 540, 541).

a) Die Übertragbarkeit des Anspruchs auf eine Dienstleistung ist nach §
613 Satz

übertragbar sein, wenn dies vereinbart ist oder es sich aus den Umständen ergibt. Dies ist hier aber nicht der Fall. Der Dienstvertrag hatte die Beratung des 8
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Schuldners in der Krisensituation seines Unternehmens zum Gegenstand. Das schloss auch die Beratung des Schuldners in seinem Verhältnis zum Insolvenz-gericht und zu einem vorläufigen oder endgültigen Insolvenzverwalter ein. Mit diesem an die Vertragsparteien persönlich gebundenen Inhalt der Leistungs-pflicht des Beklagten war eine
Übertragung des Leistungsanspruchs auf einen Dritten nicht zu vereinbaren.

b) Auch der Grundsatz des §
851 Abs.
1 ZPO, wonach nur übertragbare Forderungen pfändbar sind,
kennt Ausnahmen, etwa wenn das Befriedigungsin-teresse der Gläubiger im konkreten Fall die schutzwürdigen Belange des Schuldners überwiegt (vgl. [X.], Urteil vom 25.
März 1999 -
IX
ZR 223/97, [X.]Z 141, 173; Beschluss vom 17.
Februar 2005 -
IX
ZB 62/04, [X.]Z
162, 187, 191 f mwN). Auch ein solcher Ausnahmefall liegt aber wegen des beson-deren Inhalts der dem Schuldner höchstpersönlich zu erbringenden Leistung nicht vor, zumal eine Pfändung des Anspruchs auf die Dienstleistung kaum [X.] gewesen wäre, die [X.] der Gläubiger zu verbes-sern.

3. Der fällig und durchsetzbar entstandene Vergütungsanspruch des [X.] wurde durch Anrechnung des gezahlten Vorschusses erfüllt, ohne dass es einer besonderen Aufrechnung bedurfte. Im entsprechenden Umfang verrin-gerte sich der Anspruch des Schuldners auf Rückzahlung des nicht verbrauch-ten Teils des Vorschusses.

a) Die
Ansicht des Berufungsgerichts,
die Verrechnung sei gescheitert, weil
sie auf der Grundlage einer Verrechnungsvereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Beklagten vorgenommen wurde, die eine
Vorausverfügung
darstelle und
mit der Anordnung des [X.] am 4.
Februar 11
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2008 mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach §
21 Abs.
2 Satz 1 Nr.
2, §
24 Abs.
1,
§
81
Abs.
1 Satz 1 [X.] unwirksam geworden sei,
trifft nicht zu.

Der Sachverhalt bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner bei der Leistung des Vorschusses
im Voraus über seinen Anspruch auf Rück-zahlung verfügte. Grundsätzlich kann eine Aufrechnung zwar auch durch einen Vertrag vollzogen werden, der dann Verfügungen über die aufgerechneten [X.] enthält. Bezieht sich der [X.], ist die Verfügung aufschiebend bedingt
([X.]/[X.], [X.], 72.
Aufl., §
387 Rn.
19 ff). Im Streitfall ist eine solche Gestaltung aber nicht gegeben. Nach dem Vortrag des ursprünglichen Klägers
erbat
der Beklagte mit Schreiben vom 1.
Februar 2008
einen Vorschuss auf das zu erwartende
Honorar
mit der Maß-gabe, dass die Abrechnung nach erbrachter Leistung erfolgen sollte. Der Schuldner kam dieser Bitte
nach. Weitere Vereinbarungen wurden nicht getrof-fen. Leistet der Dienstberechtigte dem aus einem Dienstvertrag Verpflichteten einen Vorschuss, handelt es sich regelmäßig um eine vorweggenommene Til-gung des Vergütungsanspruchs, die ohne Aufrechnung oder sonstige Erklärung die Erfüllung des später entstehenden Lohnanspruchs bewirkt (MünchKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
614 Rn.
18; [X.]/[X.], [X.], 72.
Aufl.,
§
614 Rn.
3; [X.] 103, 1, 6).

So liegt der Fall auch hier. Mit seinem Vorschuss erfüllte der Schuldner den Vergütungsanspruch des Beklagten im Umfang der späteren Abrechnung.
Die Verfügung, die in der Zahlung des Vorschusses lag, war mit der Übergabe des Vorschusses an den Beklagten
abgeschlossen. Die damit einhergehende stillschweigend getroffene Absprache
betreffend die spätere Abrechnung
hatte einen ausschließlich schuldrechtlichen Charakter.
Für die Annahme, es sei
eine 14
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aufschiebend bedingte Aufrechnungsvereinbarung
getroffen worden, ist daher
kein Raum. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob eine vereinbarte Auf-rechnung
als Vorausverfügung unwirksam wäre, weil ein Zustimmungsvorbehalt nach §
21 Abs.
2 Satz 1 Nr.
2 Fall 2 [X.] angeordnet wurde, bevor die [X.] Vergütungsforderung entstand.

b)
Eine der angeordneten Verfügungsbeschränkung unterfallende und deshalb mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters unwirksame Verfügung des Schuldners, die den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch begründen könnte, lässt sich auch sonst nicht feststellen. Der Abruf von weite-ren Beratungsleistungen durch den Schuldner nach Anordnung der Verfügungs-beschränkung, der zu Vergütungsansprüchen des Beklagten und damit zur Verminderung des
Anspruchs
des Schuldners auf Rückzahlung des [X.] führte, stellte kein Verfügungsgeschäft dar, sondern allenfalls ein Verpflich-tungsgeschäft. [X.] kann der Schuldner auch nach der An-ordnung eines [X.] uneingeschränkt eingehen ([X.], Urteil vom 10.
Dezember 2009
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IX
ZR 1/09, [X.], 222
Rn.
26).

III.

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechts-verletzung bei der Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte [X.] erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO).

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Die Klage ist im noch anhängigen Umfang abzuweisen. Sie ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht unter dem rechtlichen Ge-sichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet (§§
129 ff, §
143 Abs.
1 [X.]). Die Klägerin ist für einen solchen Anspruch nicht aktivlegitimiert, weil sich die mit dem Insolvenzverwalter
am 8./9.
Juli 2009 geschlossene Abtretungsverein-barung nicht auf Ansprüche wegen Insolvenzanfechtung erstreckte.
Nach dem Wortlaut
der Erklärung trat der Insolvenzverwalter sämtliche Ansprüche des Schuldners gegen den Beklagten im Zusammenhang mit dessen Tätigkeit für den Schuldner
an die Klägerin ab, insbesondere den Anspruch auf ordnungs-gemäße Abrechnung des Vorschusses sowie auf Zahlung des gemäß ord-nungsgemäßer Abrechnung zur Rückzahlung anstehenden Betrages. Das Recht zur
Insolvenzanfechtung steht allein
dem Insolvenzverwalter zu,
[X.] auf anfechtungsrechtliche Rückgewähr sind deshalb keine Ansprüche des Schuldners
im Sinne der Abtretungsvereinbarung. Der Insolvenzverwalter hat im
Übrigen im
vorliegenden Rechtsstreit selbst vorgetragen,
er habe die streit-gegenständlichen Ansprüche auf Abrechnung und Rückzahlung des [X.] abgetreten, Anfechtungsansprüche seien hingegen "mitnichten"
[X.]. Gegen die Einbeziehung von Anfechtungsansprü-chen in die Abtretungserklärung spricht ferner, dass die rechtliche Möglichkeit der Abtretung von [X.] von der höchstrichterlichen Recht-sprechung erst später anerkannt wurde
([X.], Urteil vom 17.
Februar 2011 -
IX
ZR 91/10, [X.], 1080).
Es kommt deshalb weder darauf an, ob die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs gegeben waren, noch

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braucht die im Urteil vom 17.
Februar 2011 (aaO Rn.
12 f) offen gelassene [X.] entschieden zu werden, ob der Zessionar einen abgetretenen [X.] auch dann noch weiterverfolgen kann, wenn das Insolvenzverfahren aufgehoben ist.

[X.]
Gehrlein
Fischer

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.12.2010 -
903 [X.]/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.02.2012 -
8 [X.] -