Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2003, Az. VII ZR 373/01

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSVII ZR 373/01vom13. November 2003in dem [X.] 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat am 13. November 2003 durchden Vorsitzenden [X.] und [X.], [X.],Prof. Dr. [X.] und [X.]:Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.Der Streitwert wird bis zum 24. September 2003 auf 86.919,62 und ab 25. September 2003 auf 24.975,92 Gründe:[X.] Klägerin hat von der Beklagten die Herausgabe der Urkunde über ei-ne von ihr gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern über170.000 DM verlangt.Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hatsie abgewiesen. Der [X.] hat die dagegen gerichtete Revision der Klägerinangenommen. In der Folgezeit hat die Beklagte der Klägerin und der [X.] schriftlich erklärt, daß sie die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern,sondern nur als selbstschuldnerische Bürgschaft geltend machen werde.Daraufhin haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der [X.] für erledigt erklärt und beantragt, jeweils der anderen Partei die [X.] 3 -II.1. Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).2. Gemäß § 91 a ZPO ist über alle bisher entstandenen Kosten [X.] einschließlich derjenigen der Vorinstanzen nach billigem Ermes-sen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu [X.]. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Revisionsverfahrens undseine Auswirkungen auf die Kostenentscheidungen der [X.] ([X.], Beschluß vom 13. Februar 2003 - [X.], [X.], 1076 = [X.] 2003, 453).Danach sind die Kosten in vollem Umfang der Klägerin aufzuerlegen.Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hätte die Revision der Klägerin [X.] keinen Erfolg gehabt. Die Beklagte hätte die Bürgschaftsurkunde nichtherausgeben müssen, wäre es nicht zur übereinstimmenden [X.] gekommen.Die Verpflichtung der Klägerin, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf er-stes Anfordern zu stellen, war gemäß § 9 [X.] unwirksam (vgl. [X.], [X.] 4. Juli 2002 - [X.], [X.]Z 151, 229 und vom 18. April 2002- [X.], [X.]Z 150, 299). Es handelte sich bei dieser Vertragsbestim-mung um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung undnicht um eine Individualvereinbarung. Die Feststellungen des Berufungsgerichtsbelegen nicht, daß die Beklagte bei den Vertragsverhandlungen den "gesetzes-fremden Kerngehalt" der Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt [X.] Klägerin Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumthätte mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der- 4 -Klausel zu beeinflussen (vgl. [X.], Urteil vom 23. Januar 2003 - [X.]/01,[X.], 870, 874 = [X.] 2003, 447, 449 = NZBau 2003, 321, 323).Die ergänzende Auslegung des lückenhaften Vertrags ergibt, daß dieKlägerin eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal"auf erstes Anfordern" schuldete (vgl. [X.], Urteil vom 4. Juli 2002 - [X.]/99, [X.]Z 151, 229). Sie konnte von der Beklagten von vornherein nicht [X.] vorliegenden Rechtsstreit von ihr begehrte Herausgabe der Bürgschaftsur-kunde verlangen, sondern nur die Abgabe einer schriftlichen Erklärung der [X.], die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur als selbst-schuldnerische Bürgschaft geltend zu machen (vgl. [X.], Urteil vom 10. [X.] - [X.], [X.], 1385, 1388 = [X.] 2003, 672, 674 = NZBau2003, 493, 494).3. Eine andere Kostenverteilung ergibt sich auch nicht daraus, daß derKlägerin in den Instanzen keine Gelegenheit gegeben worden ist, den Klagean-trag auf Abgabe der Erklärung umzustellen. Denn wie das Verhalten der [X.] gezeigt hat, hätte diese die geforderte Erklärung unverzüglich abgege-ben. Das hätte zur Anwendung des § 93 ZPO geführt.Dressler[X.]Kuffer[X.]Bauner