Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2002, Az. I ZR 124/00

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 124/00Verkündet am:12. Dezember 2002WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.] [X.] § 1; [X.] § 10 Abs. 8Mit der Neufassung von § 10 Abs. 8 [X.], wonach auf die Angabe des [X.] auf der Blisterpackung verzichtet werden kann, und mit dem damitverfolgten Zweck, Handelshemmnisse beim Parallelimport von [X.] der [X.] abzubauen, ist es nicht zu vereinbaren, [X.] unter dem Gesichtspunkt unlauteren [X.] verpflichtet anzusehen, die ursprüngliche Herstellerangabe zu entfernen.[X.], [X.]. v. 12. Dezember 2002 - I ZR 124/00 - [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 12. Dezember 2002 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Prof.[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 27. April 2000aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Klägerin, ein in [X.] ansässiges Pharmaunternehmen, pro-duziert und vertreibt das Arzneimittel "[X.]" zur Behandlung der Atemwege.Sie ist Lizenznehmerin der Marke Nr. 882 157 "[X.]", eingetragen für"pharmazeutische Erzeugnisse", deren Inhaberin ihre Muttergesellschaft ist.Die Beklagte, eine Parallelimporteurin von Arzneimitteln, beabsichtigt,das Arzneimittel "[X.]", das im Ausfuhrmitgliedstaat unter der Bezeichnung"[X.] 2,5" vertrieben wird, gemäß den von ihr der Klägerin übersandten Mu-stern in [X.] zu vertreiben.Die Klägerin hat das als Markenverletzung und als [X.] und im Wege der einstweiligen Verfügung ein Verbot entspre-chend dem im Streitfall begehrten Unterlassungsgebot erstritten.Die beanstandete Aufmachung der Blisterpackung enthält auf der [X.] den Hinweis "N.V. A. S.A. [X.]® 2,5 (terbutalin.)2,5 mg". Das genannte Unternehmen hat das Arzneimittel im Ausfuhrmitglied-staat mit Zustimmung der Markeninhaberin erstmals in den Verkehr gebracht.Die Klägerin hat geltend gemacht, die [X.] auf der [X.] werde als Hinweis auf den pharmazeutischen Unternehmer verstanden.Dieser sei die Beklagte als Parallelimporteurin des Arzneimittels. Auf sie werdeauf der Blisterpackung aber nicht hingewiesen. Außerdem enthalte diese die in[X.] unzutreffende Arzneimittelbezeichnung "[X.] 2,5"; in [X.] sei das Arzneimittel unter "[X.]" zugelassen. Diese Aufmachung be-- 4 -einträchtige den Originalzustand der Ware, insoweit liege eine mittelbare Mar-kenverletzung vor. Außerdem verstoße die Beklagte gegen § 10 Abs. 8 Satz 1[X.] i.V. mit § 1 UWG, weil sie den pharmazeutischen Unternehmer und dieArzneimittelbezeichnung nicht zutreffend angebe. Des weiteren fehle auch [X.] und der Hinweis "Verwendbar bis" auf der Blisterpackung.Die Klägerin hat beantragt,die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittelzu verurteilen, es zu unterlassen,das Arzneimittel [X.] mit den aus der Anlage [X.] in [X.] Blisterpackungen in der Bundesrepublik [X.]feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, beidem Fertigarzneimittel "[X.]" handele es sich um ein fiktiv zugelassenesAltarzneimittel, für das die Vorschrift des § 10 Abs. 8 Satz 1 [X.] nicht gelte.Die [X.] auf der Blisterpackung sei nicht irreführend, weil der sorgfäl-tige, vernünftige und aufmerksame Verbraucher die Blisterpackung eines ver-schreibungspflichtigen Arzneimittels stets mit der Faltschachtel und der [X.] aufbewahre, die beide alle nach dem [X.] Angaben enthielten.Das [X.] hat der Klage stattgegeben.Die Berufung ist erfolglos [X.] 5 -Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, [X.] Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsverstoß der Beklagtenangenommen. Dazu hat es ausgeführt:Ob in dem beabsichtigten Verhalten der Beklagten eine Markenverlet-zung liege, könne, ebenso wie die Frage, welche wettbewerbsrechtliche Be-deutung das Fehlen des [X.] und der Angabe "Verwendbar bis" habe,offenbleiben.Gegenstand des [X.] gemäß dem Verbotsausspruchdes [X.]s sei das Feilhalten und/oder Inverkehrbringen des Arzneimit-tels mit der Blisterpackung gemäß Anlage [X.] mit dem Hinweis auf die "[X.]S.A." und ohne sonstige erläuternde Angaben. Hierfür sei dieKlägerin als unmittelbar Verletzte klagebefugt.Das Unterlassungsbegehren sei im Hinblick auf die [X.] [X.] Blisterpackung zwar nicht nach § 10 Abs. 8 Satz 1 [X.] a.F. i.V. mit § 1UWG, aber nach § 1 UWG wegen unlauterer Behinderung begründet.Die Blisterpackung enthalte mit der Angabe "N.V. A. S.A."den unzutreffenden Hinweis, daß ein Unternehmen aus dem Konzern der Klä-gerin der pharmazeutische Unternehmer i.S. von § 4 Abs. 18 [X.] sei. Hiervon- 6 -sei die im Inland tätige Klägerin unmittelbar betroffen, sie müsse damit rechnen,als vorgeblich für den Vertrieb des Arzneimittels verantwortliches Unternehmenin Anspruch genommen zu werden. Eine Gesamtwürdigung aller Umständefalle zum Nachteil der Beklagten aus, weil für sie keine wesentlichen [X.], während die Klägerin sich dem Haftungsrisiko gegenüber sehe.Gemeinschaftsrechtliche Vorschriften stünden dem Unterlassungsgebotnicht entgegen.I[X.] Die hiergegen gerichtete Revision hat Erfolg; sie führt zur [X.] angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der [X.] Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, in dem [X.] der Beklagten liege eine wettbewerbswidrige Behinderung, im [X.] darauf gestützt, daß auf der angegriffenen Blisterpackung des fiktivzugelassenen Altarzneimittels "[X.]" - anders als es § 10 Abs. 8 Satz 1[X.] für ausdrücklich zugelassene Arzneimittel vorsah - der pharmazeutischeUnternehmer nicht angegeben sei.Ungeachtet der Frage, ob die Entscheidung des Berufungsgerichts imZeitpunkt ihres Erlasses eine tragfähige Rechtsgrundlage hatte, kann das wett-bewerbsrechtlich begründete Unterlassungsgebot nach der Änderung des § 10Abs. 8 durch das Zehnte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom4. Juli 2000 ([X.] I S. 1002) nicht aufrechterhalten werden.Der in § 10 Abs. 8 [X.] eingefügte Satz 2 lautet: "Auf die Angabe vonNamen und Firma eines [X.] kann verzichtet werden". Dies läßterkennen, daß - jedenfalls für einen (im Streitfall in Rede stehenden) Parallel-- 7 -import - nicht von einer Wertung des Gesetzgebers dahin ausgegangen [X.], daß die Angabe des pharmazeutischen Unternehmers i.S. von § 4Abs. 18 [X.] von so erheblicher Bedeutung ist, daß die Angabe auch für [X.], soweit die Vorschrift des § 10 [X.] auf sie keine Anwendung [X.], nach der allgemeinen Vorschrift des § 1 UWG unter dem Aspekt der [X.] durchgesetzt werden müßte. Da die angeführte [X.] eines Hindernisses für den freien Warenverkehr beim [X.] der [X.] bezweckt, würde diesem Zweck entgegen-gehandelt, wenn der Parallelimporteur verpflichtet würde, die [X.] zu verändern, daß - zwar nicht der pharmazeutische Unternehmer [X.] wird - die ursprüngliche Herstellerangabe aber entfernt werden müßte.Bei dieser Sachlage kann das nach Auffassung des Berufungsgerichtsfür die Klägerin gegebene Haftungsrisiko aus § 84 [X.] bei der [X.] nicht derart überwiegen, daß der Beklagten die für ein Überklebender Angabe des ursprünglichen Herstellers notwendigen Arbeitsschritte zuge-mutet werden könnten. Das gilt um so mehr, als mit der neuen Fassung [X.] gerade ein Hindernis für einen Parallelimport abgebaut werden sollte.2. Das Berufungsgericht wird sich, nachdem die von ihm angeführte [X.] aus dem Gesichtspunkt der wettbewerbswidrigen Behinderung (§ 1UWG) die Verurteilung der Beklagten nicht zu tragen vermag, mit den von ihmbisher nicht behandelten Anspruchsgrundlagen aus dem [X.] und aus§ 3 UWG auseinandersetzen müssen.II[X.] Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene [X.]eilaufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,- 8 -auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].[X.]. Ungern-Sternberg[X.]BornkammSchaffert