Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2017, Az. I ZR 172/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:051017UIZR172.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
I [X.]/16
Verkündet am:
5.
Oktober
2017
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
UWG § 3a; [X.] § 78
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; [X.] § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 und 2
Die Vorschrift des §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] legt für den pharmazeutischen [X.] bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln an Apothe-ken mit den dort vorgesehenen [X.]n lediglich eine Preisober-grenze fest. Der Großhandel ist danach nicht verpflichtet, einen Mindestpreis zu be-anspruchen, der der Summe aus dem Abgabepreis des pharmazeutischen [X.], der Umsatzsteuer und einem [X.] von 70
Cent
entspricht. Er kann deshalb nicht nur auf den in §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] genannten preisabhängi-gen, bis zur Höchstgrenze von 3,15
Prozent veränderlichen Zuschlag, höchstens [X.] 37,80 Euro, sondern auch auf den darin erwähnten [X.] von 70
Cent ganz oder teilweise verzichten.
[X.], Urteil vom 5. Oktober 2017 -
I [X.]/16 -
[X.]

[X.]

-
2
-

Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13. Juli 2017 durch [X.]
Dr.
Büscher, die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
[X.] und [X.] Fe[X.]ersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] -
3.
Zivilsenat -
vom 29.
Juni 2016 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] -
1. Kammer für Handelssachen -
vom 22.
Oktober 2015 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt einen Großhandel mit pharmazeutischen Produk-ten. Sie vertreibt verschreibungspflichtige Arzneimittel
(sogenannte Rx-Artikel).

Die Beklagte warb in einem Informationsblatt
(Anlage [X.])
jedenfalls bis zur Erhebung der vorliegenden Klage im März 2015 wie folgt:

1
2
-
3
-
Wir
gewähren unseren [X.] auf alle Rx-Artikel
-

3 % Rabatt plus 2,5
% Skonto auf den rabattierten Preis

(Skonto nur bei Einhaltung des Zahlungsziels) = in Summe 5,425 %
-

bis zur Hochpreisgrenze

2
% Rabatt plus 2,5
% Skonto auf den rabattierten Preis

(Skonto nur bei Einhaltung des Zahlungsziels) = in Summe 4,45
%.

Unsere [X.] bei [X.] beziehen sich auf die gesetzlich festgesetzte Höchstbasis (rAEP).

In vergleichbarer Weise warb die Beklagte auch in ihrem
Internetauftritt
(Anlage [X.]). Die Beklagte gewährt ihren Kunden die beworbenen Konditionen.

Unstreitig liegen die von der Beklagten versprochenen und gewährten [X.] einschließlich der [X.] im Betrag insgesamt über dem Höchstzuschlag von 3,15
Prozent, den
der pharmazeutische Großhandel
nach §
2 Abs.
1 Satz
1 und 3 [X.] auf den nach §
78 Abs.
3 Satz
1 Halbs.
1
[X.] vom pharmazeutischen Unternehmer sicherzustellenden einheitlichen Abgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel aufschlagen darf.

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.], ist der Auffassung, die von der Beklagten beworbenen und gewährten [X.] und [X.] verstießen gegen die arzneimittelrechtlichen [X.] in §
78 Abs.
1 [X.] und §§
1, 2 [X.] und das [X.]. Sie mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 26.
November 2014 erfolglos ab.

3
4
5
-
4
-
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung näher [X.] Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

geschäftlich handelnd bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarz-neimitteln an Apotheken [X.] zu bewerben, die über den Höchstzuschlag von 3,15% hinausgehen, wenn dies geschieht
wie aus der Anlage [X.] oder der Anlage [X.] ersichtlich, und/oder solchermaßen beworbene [X.] ankündi-gungsgemäß zu gewähren.

Darüber hinaus hat sie den Ersatz von pauschalen Abmahnkosten in Höhe von 246,10 Euro
nebst Zinsen begehrt.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.], [X.] 2016, 56). Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben ([X.], [X.], 1151). Mit ihrer vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, [X.] die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche gemäß §
8
Abs.
1 und 3 Nr.
2,
§
4 Nr.
11 UWG aF und §§
3, 3a UWG nF in Verbindung mit §
78 Abs.
1 [X.], §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] und
§
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2
Buchst.
a [X.] zu. Dazu hat es ausge-führt:

Die von der Beklagten gewährten [X.] und [X.] bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an Apotheken gingen über den in §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] vorgesehenen Höchstzuschlag von 3,15
Prozent
auf den Abgabepreis
des pharmazeutischen Unternehmens hinaus. Damit er-6
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-
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-
hebe sie den in dieser Regelung vorgesehenen [X.] von 70 Cent
nicht in vollem Umfang. Die Vorschrift des §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] lege für den pharmazeutischen Großhandel für die Abgabe verschreibungspflichtiger Arz-neimittel nicht nur eine Höchstgrenze, sondern auch eine Untergrenze fest. Der Großhandel habe den [X.] von 70 Cent
stets zu erheben. Hiermit [X.] das Verhalten der Beklagten nicht in Einklang.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Klage als zulässig angesehen.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin ge-mäß §
8 Abs.
3 Nr.
2 UWG klagebefugt ist. Dies steht zwischen den Parteien nicht in Streit.

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Klage sei nicht im Sinne von §
8 Abs.
4 UWG rechtsmissbräuchlich erhoben worden.
Der Zu-lässigkeit der
Klage steht nicht entgegen, dass nach der Behauptung der [X.] alle anderen pharmazeutischen Großhändler, die dem [X.] angeschlossen sind, der Mitglied der Klä-gerin ist, bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheken in vergleichbarer Weise wie die Beklagte [X.] vornehmen.

aa) Einem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Verband ist es grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzu-gehen. Die Entscheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen, wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden freisteht, ob und gegen welche Mitbe-werber er Klage erheben will. Eine unzumutbare Benachteiligung des (allein) 11
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6
-
angegriffenen Verletzers gegenüber anderen -
etwa deshalb, weil nunmehr er allein die angegriffenen Handlungen unterlassen müsse -
ist darin schon [X.] nicht zu sehen, weil es dem Verletzer grundsätzlich offensteht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlungen seiner von dem [X.] Mitbewerber vorzugehen ([X.], Urteil vom 17.
August 2011

I
ZR
148/10, [X.], 411 Rn.
19 = [X.], 453 -
Glücksspielverband, mwN).

[X.]) Die Klägerin handelt mit der Geltendmachung des streitgegenständli-chen Unterlassungsanspruchs nach der vom Berufungsgericht gebilligten An-sicht des [X.]s nicht rechtsmissbräuchlich. Das [X.] hat ange-nommen, im Streitfall seien nicht nur die Interessen der Mitbewerber der [X.], sondern auch diejenigen der Allgemeinheit berührt, so dass es im
freien Ermessen der Klägerin stehe, die Frage der [X.]widrigkeit eines bestimmten Verhaltens gerichtlich klären zu lassen und zunächst nur gegen bestimmte Verletzer vorzugehen, gegen andere aber nicht. Das lässt [X.] nicht erkennen.
Dagegen wendet sich die Revision auch nicht.

c)
Gegen die -
auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu [X.] -
hinreichende Bestimmtheit (§
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO) des [X.] bestehen keine Bedenken.

aa) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zwar nicht näher ausgelegt. Das ist jedoch unschädlich. Bei einem Klageantrag handelt es sich um eine Prozesserklärung, die das Revisionsgericht selbständig auslegen kann ([X.], Urteil vom 3. April 2008 -
I [X.], [X.], 1002 Rn. 16 = [X.], 1434 -
Schuhpark; Urteil vom 22. Juli 2010 -
I [X.], [X.], 152 Rn. 23 bis 25 = [X.], 223 -
Kinderhochstühle im Internet
I; Urteil vom 16
17
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-
7
-
12.
September 2013 -
I
ZR 208/12, [X.], 1259 Rn.
13 = [X.], 1579 -
Empfehlungs-E-Mail).

[X.]) Die Klägerin begehrt nach der sprachlichen Fassung des [X.], es der Beklagten zu untersagen, bei der Abgabe von verschreibungs-pflichtigen Fertigarzneimitteln an Apotheken [X.] zu bewerben, anzukündi-gen und zu gewähren, die über
den Höchstzuschlag von 3,15
Prozent
hinaus-gehen. Dies ist aus sich heraus nicht ohne Weiteres verständlich. Unter Be-rücksichtigung des Klagevorbringens
und der Bezugnahme auf die beiden [X.], von der Klägerin beanstandeten Verletzungsformen im Klageantrag wird jedoch deutlich, worin das Klagebegehren liegt. Die Formulierung des [X.] nimmt sprachlich erkennbar Bezug auf die in §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] geregelten [X.] für Fertigarzneimittel, die zur An-wendung bei Menschen bestimmt sind. Danach darf der Großhandel auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens einen
Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, zu-züglich eines [X.]s von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer erheben. Nach dem zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Vortrag der Klä-gerin wendet sich diese
nicht dagegen, dass die Beklagte [X.] und [X.] gewährt, die im Ergebnis dazu führen, dass der in dieser Regelung [X.] höchstens zulässige
preisabhängige [X.] in Höhe von 3,15
Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, nicht erhoben wird. Es soll der [X.] vielmehr verboten werden, [X.] und [X.] zu gewähren, die zu [X.] Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an Apotheken ohne den in §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] vorgesehenen und nach Ansicht der Kläge-rin zwingend zu erhebenden [X.] von 70 Cent führen.

2. Die Klage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht [X.]. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei der Klägerin 19
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-
8
-
gegenüber gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG aF (§
3a UWG nF) in Verbindung mit §
78 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1 [X.] und §
2
Abs.
1 Satz
1 [X.] sowie nach den §§
8, 3, 4 Nr. 11 UWG aF (§
3a UWG nF) in Verbindung mit §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 Buchst. a Halbs.
2
[X.] zur Unterlassung verpflichtet, hält den Angriffen der Revision nicht stand.
Die Beklagte hat nicht gegen [X.] versto-ßen, die aufgrund des [X.]es gelten. Aus diesem Grund steht der Klägerin
auch der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten nebst Zinsen nicht zu.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte verstoße mit der Gewährung der streitgegenständlichen [X.] und [X.] und der Werbung hierfür gegen §
78 Abs.
1 [X.], §
2 Abs.
1 [X.]
und §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2
Buchst.
a [X.] und damit gegen [X.]. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die von der Beklagten gewährten [X.] un-ter Einschluss der [X.] über den Höchstzuschlag von 3,15
Prozent
des [X.] hinausgingen. Lediglich die-ser prozentuale Zuschlag von 3,15
Prozent
sei nach §
2 Abs.
1 [X.] der [X.] unterworfen. Bei dem in dieser Regelung vorgesehenen [X.] handele es sich dagegen nach dem gesetzgeberi-schen Willen um einen Festpreis, der nicht durch einen Preisnachlass reduziert werden dürfe, sondern stets zu erheben sei. Die Regelung in §
2 Abs.
1 [X.] lege damit eine
Mindestpreisgrenze für den Abgabepreis verschrei-bungspflichtiger Arzneimittel für den Großhandel fest. Die Gewährung von [X.] sei von der Vorschrift des §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] erfasst.
Es sei unerheblich, ob der unabhängig vom Arzneimittelpreis aufzuschlagende Fest-zuschlag in der
vorgesehenen Höhe von 70
Cent
zur Erreichung des gesetzge-berischen Ziels einer flächendeckenden, bedarfsgerechten und wohnortnahen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln tatsächlich erforderlich sei.

21
-
9
-
b)
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei §
78 Abs.
1 [X.],
§
2 [X.] und §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2
Buchst.
a [X.] um [X.] im Sinne von §
4 Nr.
11 UWG aF und §
3a UWG nF handelt, weil sie nach ihrem Zweck dazu bestimmt sind, den (Preis)Wettbewerb unter den [X.] zu regeln (vgl. [X.], Urteil vom 9.
September 2010 -
I
ZR 98/08, [X.], 1133 Rn.
19 = [X.], 1471

Bonuspunkte; Urteil vom 6.
November 2014 -
I
ZR 26/13, [X.], 504 Rn.
9 = [X.], 565 -
Kostenlose [X.]).

c) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des [X.], dass nach §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] der pharmazeutische Großhandel bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an Apotheken zwingend auf den Abgabepreis des pharmazeutischen [X.]s einen [X.]
von 70
Cent
zu erheben hat und nicht berechtigt ist, auf diesen [X.] ganz oder teilweise zu verzichten. Entgegen der An-sicht des Berufungsgerichts legt §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] lediglich eine Preisobergrenze und nicht auch eine Preisuntergrenze
fest.

aa) Die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel hat ihre Grundlage in §
78 [X.]. Nach §
78 Abs.
2 Satz
2 [X.] ist ein einheitlicher Apo-thekenabgabepreis für Arzneimittel zu gewährleisten, die vom Verkehr außer-halb der Apotheken ausgeschlossen sind. Danach müssen Apotheken bei der Abgabe verschreibungspflichtiger
Arzneimittel an Patienten einheitliche Preise verlangen. Für diese Arzneimittel hat zudem der pharmazeutische Unternehmer nach §
78 Abs.
3 Satz
1 [X.] einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen. In §
78 Abs.
1 Satz 1 Nr.
1 und 2 [X.] wird der Verordnungsgeber ermächtigt, Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel, in Apotheken oder von Tier-ärzten im Wiederverkauf abgegeben werden, und Preise für Arzneimittel, die in Apotheken oder von Tierärzten hergestellt und abgegeben werden, festzuset-22
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-
10
-
zen. Nach §
78 Abs.
1 Satz
3 [X.] gelten die [X.] für den [X.] aufgrund von §
78 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] auch für pharmazeutische Unternehmer bei der direkten Abgabe an Apotheken, die die Arzneimittel zur Abgabe an den Verbraucher beziehen.

Die auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung in §
78 Abs.
1 [X.] erlassene Arzneimittelpreisverordnung regelt die Preisspannen des [X.]s bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln im Wiederverkauf an Apotheken oder Tierärzte (§
1 Abs.

1 Nr.
1 in Verbindung mit §
2 [X.]) und die Preisspannen sowie die Preise für besondere Leistun-gen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf (§
1 Abs.

1 Nr.
2 in [X.] mit den §§ 3, 6 und 7 [X.]).

Maßgeblich ist im Streitfall die Regelung in §
2 [X.] über Großhan-delszuschläge für Fertigarzneimittel in der seit dem 1.
Januar 2012 geltenden Fassung. Nach §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] darf bei der Abgabe von Fertigarz-neimitteln durch den Großhandel an Apotheken oder Tierärzte auf den [X.] ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15
Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, zuzüglich eines [X.]s von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer erhoben werden. Der Be-rechnung der Zuschläge nach §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] ist jeweils der Betrag zugrunde zu legen, zu dem der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel nach §
78 Abs.
3 oder Abs.
3a [X.] abgibt (§
2 Abs.
1 Satz
3 [X.]).

[X.]) Die Revision macht zu Recht geltend, dass aus diesen Regelungen nicht hervorgeht, dass eine Belieferung von Apotheken durch den [X.] Großhandel zu Preisen, die unter dem Abgabepreis des [X.] Unternehmers zuzüglich eines [X.]s von 70 Cent liegen, unzu-lässig ist.
25
26
27
-
11
-

(1) Der Wortlaut des §
2 Abs. 1 Satz 1 [X.] bietet hierfür keinen hinreichenden Anhaltspunkt.

Die Regelung des §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] ist sprachlich eindeutig. Nach §
2 Abs. 1 Satz 1 [X.] "darf" auf den Abgabepreis des [X.] Unternehmers ohne Umsatzsteuer "höchstens" ein Zuschlag von 3,15
Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, zuzüglich eines [X.]s von 70
Cent sowie die Umsatzsteuer "erhoben werden". Diese Regelung stellt die Erhebung von Zuschlägen in das Ermessen des Großhandels
(KG, [X.], 78, 79). Zu Unrecht wird dem im Schrifttum entgegengehalten, damit werde die Neufassung dieser Vorschrift durch Art.
8 Nr.
1 des [X.] des [X.] in der gesetzlichen Krankenversicherung ([X.])
vom 22. Dezember 2010 ([X.]
I, S.
2262) nicht berücksichtigt ([X.], [X.] 2013, 39). Die sprachliche Struktur der Regelung der [X.]szuschläge in §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] ("darf ... höchstens ... erhoben werden") ist weder durch Art.
8 Nr. 1 [X.] noch durch vorangehende Ände-rungen der Arzneimittelpreisverordnung angetastet worden. Diese Struktur ist seit ihrer Einführung am 1.
Januar 1981 im Grundsatz unverändert geblieben. Die Regelung sah bereits in der Fassung vom 1.
Januar 1981 vor, dass bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer "höchstens Zuschläge nach Absatz 2 oder 3 sowie die Umsatzsteuer erhoben" werden "dürfen". Durch Art.
8 Nr.
1 [X.] haben sich allein die Zuschläge geändert, die nach §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] vom Großhandel auf den Abgabepreis des pharmazeutischen [X.] aufgeschlagen werden können. Damit wird nach dem Wortlaut in §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] ("darf ... höchstens ... erhoben werden") nicht ein Fest-
oder Mindestpreis, sondern ein Höchstpreis festgelegt. Für die Festlegung ei-nes Mindestpreises hätte der Gesetzgeber, der in Art.
8 Nr.
1 [X.] den 28
29
-
12
-
Wortlaut dieser Verordnung festgelegt hat, Begriffe verwenden müssen, aus denen sich ergibt, dass der Großhandel auf den Abgabepreis des [X.] Unternehmers "mindestens" den genannten [X.] aufschlagen "muss".

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann aus der Verwendung des Wortes "[X.]" nicht geschlossen werden, dass dieser Zuschlag stets zu erheben ist.
Mit der Beschreibung des Zuschlags von 70 Cent als "fest" wird vom Wortlaut her lediglich zum Ausdruck gebracht, dass es sich um einen Zuschlag in Höhe eines festen Betrags handelt, der im Gegensatz zu dem vari-ablen Aufschlag von 3,15
Prozent
vom Preis des jeweiligen Arzneimittels unab-hängig ist.

Soweit die Regelung des §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] einen "[X.]" und die "Umsatzsteuer" als solche Zuschläge nennt, die der [X.] erheben "darf", ergibt sich hieraus nichts anderes (Zwenke/[X.], [X.] 2016, 130, 131; [X.], Urteil vom 23.
Februar 2017 -
29 [X.], juris Rn.
46; [X.], [X.] 2016, 56, 61
f.). Die Regelung zählt enumerativ die zulässigen Zuschläge auf, die dem Großhandel bei der Abgabe von [X.] an Apotheken gestattet sind. Daraus folgt lediglich, dass weitere Zuschläge unzulässig sind, nicht jedoch,
dass diese Zuschläge stets zu erhe-ben sind. Aus dem Umstand, dass der Großhandel im eigenen Interesse die Umsatzsteuer erheben wird, kann nicht geschlossen werden, dass er gezwun-gen ist, den nach §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] gestatteten [X.] zu er-heben. Der Großhandel kann nach dem Wortlaut der Regelung hierauf ganz oder teilweise verzichten ebenso wie auf den preisabhängigen, bis zur Höchst-grenze von 3,15
Prozent
veränderlichen Zuschlag auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer, höchstens jedoch 37,80
Euro.
30
31
-
13
-

(2) Aus der Systematik der Regelungen des [X.]es und der Arzneimittelpreisverordnung ergibt sich ebenfalls nicht, dass der Großhan-del bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zwingend einen Mindestpreis zu beanspruchen hat, der der Summe aus dem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers, der Umsatzsteuer und einem [X.] von 70 Cent
entspricht.

Nach §
3 Abs.
1 Satz
1 [X.] sind bei der Abgabe von [X.] ein [X.] von 3
Prozent
zuzüglich 8,35 Euro zuzüglich 16 Cent zur Förderung der Sicherstellung des Notdienstes sowie die Umsatzsteuer zu erheben. In §
3 Abs.
2 Nr.
1 [X.] wird festgelegt, dass der [X.] auf den Betrag "zu erheben ist", der sich aus der Zusammenrechnung des [X.] ohne die Umsatzsteuer und des darauf entfallenden [X.] nach §
2 ergibt. Durch die Wendung im Imperativ, dass bestimmte Zuschläge "zu erheben sind" oder ein [X.] "zu erheben ist", wird deutlich, dass die Apotheken bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln keinen preislichen Spielraum haben. Der Wortlaut dieser Regelung weicht damit deutlich von dem-jenigen des §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] ab, nach dem
der Großhandel [X.] erheben "darf".

Für die Annahme, §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] lege für verschreibungs-pflichtige Arzneimittel eine Preisuntergrenze für den pharmazeutischen [X.] in Höhe des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers zu-züglich eines [X.]s in Höhe von 70 Cent
fest, spricht nicht der [X.], dass nach §
78 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] für den Großhandel "Preis-spannen" festgelegt werden und dies nach §
1 Abs.
1 Nr.
1 [X.] in §
2 [X.] erfolgen soll. Bei Preisspannen handelt es sich um die Differenz zwi-32
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-
14
-
schen Einkaufs-
und Verkaufspreis (vgl. [X.], Urteil vom 22.
April 1984

I
ZR
13/82, [X.], 748, 749 = [X.], 538 -
Apothekerspannen). Wie sich aus §
2 Abs.
1 Satz
3 [X.] ergibt, hat der Verordnungsgeber bei der Festlegung der Preisspanne des Großhandels den gemäß §
78 Abs.
3 [X.] vom pharmazeutischen Unternehmer sicherzustellenden einheitlichen [X.] als Einkaufspreis des Großhandels zugrunde gelegt. Außerdem hat er einen Höchstverkaufspreis festgelegt, der sich aus diesem Einkaufspreis und mehreren darauf erhobenen Zuschlägen zusammensetzt. Demgegenüber ist nicht erkennbar, dass durch §
2 [X.] für den Großhandel überhaupt eine Preisuntergrenze festgesetzt wird und der Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers zuzüglich Umsatzsteuer und zuzüglich des [X.]s von 70 Cent
diese Untergrenze für die vom Verordnungsgeber festgesetzte Preis-spanne ist.

(3) Allerdings wird im Hinblick auf den aus den Gesetzgebungsmateria-lien ersichtlichen Willen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten und dem mit der Einführung des [X.]s verfolgten Zweck in der Rechtsprechung und im Schrifttum die Auffassung vertreten, §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] be-gründe eine Verpflichtung des Großhandels, auf den Abgabepreis des pharma-zeutischen Unternehmers einen [X.] von 70 Cent
und die Umsatz-steuer zu erheben ([X.], [X.], 80, 82; [X.], Urteil vom 23.
Februar 2017 -
29
[X.], juris Rn.
46; [X.] in [X.], Medizinrecht, 2.
Aufl., §
2 [X.] Rn.
4; [X.] in Gröning/[X.]/Reinhart, [X.], Stand 1.
Januar 2015, §
7 [X.] Rn. 205; [X.] in Prüt-ting, Medizinrecht, 4.
Aufl., §
7 [X.] Rn. 80b; Rektorschek, Preisregulierung und Rabattverbote
für Arzneimittel, Diss. [X.] 2012, S.
62; [X.], [X.], 147; [X.]/[X.], [X.] 2014, 450, 462; [X.], [X.] 2016, 56, 62; zweifelnd Grau/[X.], [X.], 64, 67, 70).

35
-
15
-
Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der [X.] und [X.] des [X.] vom 6.
Juli 2010 sollte der mit einer Änderung der Arz-neimittelpreisverordnung neu einzuführende preisunabhängige Bestandteil nicht rabattfähig sein. Der [X.] sollte
sicherstellen, dass der Großhandel eine angemessene und flächendeckende Belieferung der [X.] kann. Der rabattfähige prozentuale Zuschlag dagegen sollte
dem Großhan-del einen gewissen Spielraum bei der Preisgestaltung gegenüber den Apothe-ken gewährleisten und insbesondere Funktionsrabatte, etwa für die Bestellung größerer Mengen ermöglichen (BT-Drucks. 17/2413, [X.]).

Ein entsprechender Wille ist zudem aus der Beschlussempfehlung und dem Bericht des [X.] (14.
Ausschuss) zum Entwurf des [X.] vom 30.
November 2011 erkennbar, auf dessen Anregung §
78 Abs.
1 Satz
3 [X.] in das [X.] eingefügt worden ist, mit dem die Geltung der [X.] für den pharmazeutischen Großhandel auf den Direktvertrieb von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln durch den pharmazeutischen Unternehmer an Apotheken angeordnet wird. In der Beschlussempfehlung heißt es, dass "die Vorschriften zur Höhe der [X.]szuschläge und zum Rabattverbot" für den Großhandel mit Arzneimitteln (§
78 Abs.
1 [X.] in Verbindung mit §
2 [X.]) gälten und dass das Ge-währen von [X.]n auf den fixen [X.] unzulässig sei. Mit der vorgeschlagenen Neuregelung solle klargestellt werden, dass dies für alle Unternehmen gelte, die Großhandelsfunktionen ausübten, mithin auch für pharmazeutische Unternehmer im Direktvertrieb oder für Apotheken, die ent-sprechende wirtschaftliche Betätigungen wahrnähmen (BT-Drucks. 17/8005, S.
135).

Die Verfasser des Gesetzesentwurfs haben das Ziel verfolgt, dem [X.] eine für seine Funktionsfähigkeit erforderliche Mindestvergütung zu si-36
37
38
-
16
-
chern. Nach §
52b Abs.
1 [X.] hat der Betreiber von Arzneimittelgroßhandlun-gen eine angemessene und kontinuierliche Bereitstellung von Arzneimitteln si-cherzustellen, damit der Bedarf von Patienten im Geltungsbereich dieses Ge-setzes gedeckt ist. [X.] müssen im Rahmen ihrer Verantwortlichkeit eine bedarfsgerechte und kontinuierliche [X.] der mit ihnen in Geschäftsbeziehung stehenden Apotheken [X.]. Dies gilt entsprechend für andere Arzneimittelgroßhandlungen im Umfang der von ihnen jeweils vorgehaltenen Arzneimittel (§
52b Abs.
3 [X.]). Da dieser Auftrag unabhängig vom Preis eines Arzneimittels zu erfüllen ist, sollte der Großhandel nach dem Willen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten im Gegenzug eine Vergütung erhalten, die ausreichend ist, eine angemessene und flächendeckende Belieferung der Apotheken zu gewährleisten (Begründung zum Regierungsentwurf des [X.], BT-Drucks. 17/2413, [X.]).

(4) Der Ansicht, dass dieses gesetzgeberische Ziel eine Auslegung von §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] dahingehend rechtfertigt, dass der Großhandel auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers zwingend 70 Cent
auf-zuschlagen hat, kann jedoch nicht zugestimmt werden. Dieser gesetzgeberi-sche Wille ist im Wortlaut des §
2 Abs. 1 Satz
1 [X.] nicht zum Ausdruck gekommen, obwohl der Verordnungsgeber von der gesetzgeberischen Vorgabe in Art.
8 Nr.
1 [X.] nicht abgewichen ist. Die Vorschrift des §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] legt nach ihrem Wortlaut und der Systematik der Verordnung lediglich einen Höchstpreis fest.

Für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Aus-druck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgeblich, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist demgegenüber die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder 39
40
-
17
-
einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entste-hungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur insofern Be-deutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können ([X.] 1, 299, 312; [X.], Urteil vom 20.
Mai 1954 -
GSZ 6/53, [X.]Z 13, 265, 277). Die vorrangig am objekti-ven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientierende Auslegung kann durch [X.], die im Gesetzgebungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben, nicht gebunden werden ([X.], [X.] vom 21. Februar 1995 -
KVR 4/94, [X.]Z 129, 38, 50 -
Weiterverteiler; Beschluss vom 8. Februar 2011 -
X
ZB 4/10, [X.]Z 188, 200 Rn. 20 -
S-Bahn-Verkehr [X.]/[X.]; Beschluss vom 19.
April 2012 -
I
ZB 80/11, [X.]Z 195, 257 Rn.
30 -
Alles kann besser werden; Beschluss vom 19.
April 2012

I
ZB
77/11, [X.] 2012, 587 Rn.
29; vgl. auch [X.], Urteil vom 14. April 1983 -
VII ZR 199/82, [X.]Z 87, 191, 194 ff.; Beschluss vom 25. Juni 2008

II
ZB 39/07, [X.]Z 177, 131 Rn. 17).

(5) Zu berücksichtigen ist bei der Auslegung zudem, dass es sich bei [X.] um [X.] handelt, die die verfassungs-rechtlich garantierte, wenn auch unter einem Gesetzesvorbehalt stehende Be-rufsfreiheit einschränken (Art.
12 Abs.
1 Satz
2 GG). Derartige Regelungen müssen aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit das verbotene Handeln unzweideutig beschreiben (vgl. [X.] 76, 171, 187 f.). Es ist den von einer ihrem Wortlaut nach klaren Berufsausübungsregelung Betroffenen nicht zuzumuten, den Umfang der sie treffenden Pflichten aus Gesetzge-bungsmaterialien zu ermitteln.

41
42
-
18
-
cc) Die Frage, ob ein vom Großhandel zwingend zu erhebender [X.] auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers mit unions-rechtlichen Vorschriften vereinbar wäre, kann deshalb offen bleiben.

(1) Das Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 19. Oktober 2016 (C-148/15, [X.], 1312 = [X.], 36 -
Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale) wäre für diese Frage allerdings ohne Bedeutung. Der Gerichtshof der [X.] hat dort entschieden, dass sich die im [X.] Recht vorgesehene Festlegung einheitlicher Apothekenabgabeprei-se auf in einem anderen Mitgliedstaat als der [X.] an-sässige Apotheken stärker auswirkt als auf im [X.] Hoheitsgebiet ansäs-sige Apotheken und dass dadurch der Marktzugang für Erzeugnisse aus ande-ren Mitgliedstaaten stärker behindert werden könnte als für inländische Erzeug-nisse. Eine solche Regelung stelle eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV dar ([X.], [X.], 1312 Rn.
26
f. -
Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale). Außerdem hat der
Gerichtshof der [X.]
angenom-men, dass das [X.] Arzneimittelpreisrecht, das für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festsetzt, nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des
Lebens von Menschen im Sinne von Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden könne, da es nicht geeignet sei, die angestrebten Ziele zu erreichen ([X.], [X.], 1312 Rn. 46 -
Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale; hierzu auch [X.], Urteil vom 24.
November 2016

I
ZR
163/15, [X.], 635
Rn.
45
ff. = [X.], 694
Freunde werben Freunde).

(2) Die Frage, ob eine in einem anderen Mitgliedstaat ansässige [X.] bei einem Versand von Arzneimitteln nach [X.] an den in §
78 Abs.
2 Satz 2 und
3, Abs. 3 Satz 1 [X.], §
1 Abs.
1 und 4, §
3 43
44
-
19
-
[X.] vorgesehenen einheitlichen Apothekenabgabepreis gebunden ist, stellt sich im Streitfall nicht. Im zur Entscheidung stehenden Verfahren geht es allein um die Frage, in welchem Umfang der pharmazeutische Großhandel in seiner Preisgestaltung durch §
2 [X.] gebunden ist und ob die im Inland ansässige Beklagte dagegen verstoßen hat. Der Streitfall betrifft damit zum ei-nen einen rein innerstaatlichen
Sachverhalt ohne grenzüberschreitenden Be-zug, in dem nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] die Art. 34 bis 36 AEUV nicht zur Anwendung gelangen ([X.],
Urteil vom 19.
Januar 2017 -
C-282/15, GRUR Int.
2017, 259 Rn. 38 ff. = [X.], 288

Queisser Pharma/[X.]). Zum anderen geht es im Streitfall nicht um die Frage, ob einheitliche Apothekenabgabepreise in [X.] mit der unionsrechtlich garantierten Waren-
und Dienstleistungs-freiheit vereinbar sind.

[X.]) Danach stellt sich im Streitfall nicht die Frage, ob die Anordnung ei-nes [X.]s von 70 Cent in ungerechtfertigter Weise in die durch Art.
12 GG verfassungsrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des [X.] Großhandels eingreifen würde.

d) Liegt danach kein Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Preisvorschrif-ten vor, sind die fraglichen [X.] und [X.] auch nicht nach §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] unzulässig, weil der Ausnahmetatbestand des §
7 Abs.
1 Nr.
2 Buchst.
a [X.] eingreift.

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-
20
-
II[X.] Das
Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Da die Sache zur End-entscheidung reif ist, ist das die Klage abweisende Urteil des [X.]s wie-derherzustellen (§
563 Abs.
3 ZPO). Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1 Satz
1, §
97 Abs.
1 ZPO.
Büscher
Schaffert
Löffler

[X.]
Fe[X.]ersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.10.2015 -
1 [X.] 24/15 -

[X.], Entscheidung vom 29.06.2016 -
3 [X.]/15 -

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