Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.06.2010, Az. II ZR 210/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.]/09 vom 7. Juni 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 51 Abs. 1; GmbHG § 46 Nr. 8; [X.] §§ 112, 147 Abs. 2 a) Die Gesellschafter einer Personengesellschaft können zum Zwecke der Durchset-zung von Ersatzansprüchen gegen ihren organschaftlichen Vertreter in entspre-chender Anwendung von §§ 46 Nr. 8 Halbs. 2 GmbHG, 147 Abs. 2 Satz 1 [X.] einen besonderen Vertreter bestellen. b) Als ein solcher besonderer Vertreter kann der Beirat einer [X.] bestellt werden. [X.], [X.]uss vom 7. Juni 2010 - [X.]/09 - [X.] - [X.] [X.] hat am 7. Juni 2010 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der [X.] beab-sichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der [X.] gegen das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 14. August 2009 durch [X.] gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen. Streitwert: 472.830,86 • Gründe: [X.] Die Revision ist bereits unzulässig, soweit sie geltend macht, die Klage sei unbegründet. 1 Zwar enthält der Entscheidungssatz des Berufungsurteils keinen Zusatz, der die dort zugunsten der Beklagten zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung der Rechtsmittelzulassung kann sich jedoch nach ständiger Rechtsprechung des [X.] auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. [X.] 153, 358, 360 m.w.Nachw.; [X.], [X.]. vom 2 - 3 - 10. September 2009 - [X.], NJW-RR 2010, 572 [X.]. 4). Das ist hier der Fall. In den Gründen seines [X.]eils hat das Berufungsgericht ausgeführt: "Die Frage, ob bei einer [X.] analog § 112 [X.] dem Geschäftsführer gegenüber der gewählte Beirat die Gesellschaft gerichtlich vertreten kann, ist - soweit ersicht-lich - bislang nicht höchstrichterlich entschieden. Mit Rücksicht darauf lässt der [X.] nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 die Revision zu." Diese Erwägungen lassen hinreichend deutlich erkennen, dass das Be-rufungsgericht eine die Anrufung des Revisionsgerichts rechtfertigende Rechts-frage allein in der [X.] und damit auf [X.] der Zuläs-sigkeit der Klage gesehen hat. Die Zulässigkeit der Klage kann gemäß § 280 ZPO gesondert verhandelt und entschieden werden, betrifft also einen abtrenn-baren Teil des Gesamtstreitstoffs, der Gegenstand einer beschränkten Zulas-sung der Revision sein kann. Die materiell-rechtliche Beurteilung hat das [X.] hingegen - ob zu Recht oder zu Unrecht, kann auf sich beruhen - für nicht zweifelhaft gehalten. In einem solchen Fall ist die Revision auf die [X.] der Zulässigkeit der Klage beschränkt (vgl. [X.], [X.]eil vom 10. Mai 2001 - [X.], NJW 2001, 2176, 2177 m.w.Nachw.). 3 I[X.] Soweit die Revision zulässig ist, liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung nicht vor, und sie hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552 a ZPO). 4 1. Zulassungsgründe bestehen nicht. Die Rechtssache hat keine grund-sätzliche Bedeutung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die vom Berufungsgericht der Zulassung der Revision zugrunde gelegte Frage, ob bei einer [X.] analog § 112 [X.] der gewählte Beirat die [X.] - in einer Klage gegen den Geschäftsführer gerichtlich vertreten kann, ist nicht entscheidungserheblich. 6 Die Beiräte der [X.] sind jeweils wirksam von den Gesellschaf-terversammlungen mit der Prozessführung gegen die Beklagte beauftragt und bevollmächtigt worden. Bereits deshalb konnten die Beiräte die im Sinne von § 51 Abs. 1 ZPO prozessunfähigen [X.] im Prozess vertreten. Auf eine gesetzliche Vertretungsermächtigung analog § 112 [X.] kommt es - wie auch das Berufungsgericht selbst in seinem [X.]eil auf Seite 9, 3. Absatz erkennt - nicht an. 2. Die Revision hat, soweit sie zulässig ist, auch in der Sache keine Aus-sicht auf Erfolg. 7 a) Gesellschafter einer Personengesellschaft können bei der Durchset-zung von Ersatzansprüchen gegen ihren organschaftlichen Vertreter in entspre-chender Anwendung von §§ 46 Nr. 8 Halbs. 2 GmbHG, 147 Abs. 2 Satz 1 [X.] einen besonderen Vertreter bestellen ([X.], [X.] 2008, 206 ff.; ihm folgend [X.] in [X.][X.], HGB 34. Aufl. § 124 Rdn. 42; für die [X.] vgl. [X.], [X.]. v. 19. Januar 2001 - [X.]/00 [X.], [X.] 2001, 169, 171; [X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 46 Rdn. 177; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG § 46 Rdn. 123). 8 b) Hier liegen sämtliche Voraussetzungen für eine wirksame Bestellung der Beiräte als besondere [X.] für den Aktivprozess gegen die [X.] vor. 9 aa) Die [X.] konnten durch keinen persönlich haftenden Gesell-schafter vertreten werden. 10 - 5 - 11 Die Beklagte ist als verklagte Komplementärin wegen des Verbots eines Insichprozesses von der organschaftlichen Prozessvertretung gegen sich selbst ausgeschlossen ([X.], [X.] 179, 344 [X.]. 20 - [X.] m.w.Nachw.; [X.]/[X.], HGB 5. Aufl. § 125 Rdn. 41). Die [X.] konnten auch nicht jeweils durch die zweite persönlich haftende Gesellschafterin vertreten werden. Allerdings führt das Ausscheiden eines von zwei Komplementären grundsätzlich dazu, dass der verbleibende Komplementär vertretungsberechtigt ist, und zwar selbst dann, wenn beide nach dem Gesellschaftsvertrag nur ge-samtvertretungsberechtigt waren ([X.], [X.] 41, 367, 369; [X.]/[X.], HGB 5. Aufl. § 125 Rdn. 43 m.w.Nachw.). Dies kann aber im Streitfall nicht [X.]. 12 Es kann nicht erwartet werden, dass derjenige Ansprüche verfolgt, der selbst Gefahr läuft, dass in dem entsprechenden Verfahren etwaige eigene Versäumnisse oder Versäumnisse der dem [X.] kollegial oder ge-schäftlich verbundenen Personen aufgedeckt werden. Der [X.] sieht deshalb den Grund für die Regelung des § 46 Nr. 8 GmbHG darin, dass in einem [X.] mit einem von mehreren vorhandenen Geschäftsführern jedenfalls häufig, wenn auch nicht immer, die übrigen Geschäftsführer nicht unvoreingenommen genug seien, die Interessen der [X.] mit dem nötigen Nachdruck wahrzunehmen ([X.], [X.].[X.]. v. 24. Februar 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 993). § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG lässt deshalb die Bestellung ei-nes [X.]s grundsätzlich auch dann zu, wenn die gesetzliche [X.] in einem entsprechenden Prozess durch weitere Ge-schäftsführer möglich wäre ([X.], [X.].[X.]. v. 24. Februar 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 993; [X.] aaO Seite 209 m.w.Nachw.). Eine entsprechende gesetzliche Wertung lässt sich § 147 Abs. 2 Satz 1 [X.] entnehmen, wonach 13 - 6 - die Aktionäre trotz der grundsätzlichen Vertretung der AG durch den [X.] (§ 112 [X.]) einen besonderen Vertreter für die Geltendmachung von [X.] den Vorstand bestellen können. Rechtfertigt bereits eine potentielle Interessenkollision die Zulässigkeit einer Vertreterbestellung trotz Vorhandensein eines zweiten persönlich haften-den Gesellschafters, gilt dies erst recht unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Streitfalls: Aus den eingereichten Registerauszügen gemäß [X.] ist ersichtlich, dass Geschäftsführer der zweiten Komplementärin je-weils derselbe ist, der auch einzelvertretungsberechtigter Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten ist. Damit liegt der nämliche Interessenkonflikt auch im Hinblick auf die zweite persönlich haftende Gesell-schafterin vor. 14 [X.]) Auch die sonstigen Voraussetzungen einer wirksamen Bestellung der Beiräte als [X.] der [X.] sind gegeben. 15 (1) Sowohl das [X.] als auch das Berufungsgericht haben - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass die [X.] der [X.] am 15. Februar 2007 beschlossen haben, den Beiräten der [X.] den uneingeschränkten Auftrag zu erteilen, die [X.] für die Jahre 2005 und 2006 im vorliegenden Verfahren geltend zu machen. Festgestellt hat das Berufungsgericht weiter, dass die [X.]üsse mit einer hinreichenden Mehrheit von 93,49 % der abgegebenen Stimmen gefasst wurden. Auch dies greift die Revision nicht an. 16 Bei den Abstimmungen war die Beklagte jeweils nicht stimmberechtigt (dazu [X.], [X.].[X.]. v. 9. Mai 1974 - [X.], NJW 1974, 1555, 1556; [X.] 97, 28, 34; [X.] 116, 353, 358). Die vom Berufungsgericht festgestell-ten Mehrheitsentscheidungen waren ausreichend. § 116 Abs. 2 HGB ist [X.] - 7 - dingbar ([X.] in [X.][X.], HGB 34. Aufl. § 116 Rdn. 11) und wurde in § 11 Ziff. 8 des Gesellschaftsvertrages auch a[X.]edungen, das entspricht den vom [X.] aufgestellten Erfordernissen ([X.], [X.] 179, 13 [X.]. 13 ff. - [X.]). (2) Die Beiräte kommen auch als besonderer [X.] in [X.]. Als solcher kann ein Gesellschafter, aber auch ein Dritter bestellt werden (Zöllner in [X.][X.], GmbHG 19. Aufl. § 46 Rdn. 69 m.w.Nachw.), so dass es hier offen bleiben kann, ob sämtliche Beiratsmitglieder auch Komman-ditisten waren. 18 (3) Der Grundsatz der [X.] steht der Übertragung der [X.]vertretung auf Dritte ebenfalls nicht entgegen (vgl. [X.] aaO Seite 210 m.w.Nachw.). Dieser Grundsatz ist Ausdruck eines grundsätzlich gleichgerichte-ten Gesellschafterinteresses und gilt - wie § 146 Abs. 1 HGB zeigt - dann nicht, wenn ein solches Interesse nicht (mehr) besteht. Auch außerhalb der [X.] kann der Grundsatz der [X.] für die werbende [X.] ausgesetzt sein, nämlich in "liquidationsähnlichen Sonderla-gen" (vgl. dazu [X.] 33, 105 = NJW 1960, 1997, 1998 f.; [X.]/[X.],19 - 8 - HGB 5. Aufl. § 125 Rdn. 8 m.w.Nachw.). So liegt es auch bei einem Prozess der [X.] gegen den persönlich haftenden Gesellschafter, weil insoweit gleichge-richtete Interessen der Gesellschafter gerade nicht gegeben sind.

[X.]Reichart

Drescher

Löffler Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss vom 25. Oktober 2010 erledigt worden. Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 26.11.2008 - 11 O 506/07 - OLG [X.], Entscheidung vom 14.08.2009 - 2 U 140/08 -