Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.06.2014, Az. 1 StR 162/14

Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, schuldig gesprochen. Es hat ihn wegen zwölf dieser Taten unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem amtsgerichtlichen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt, auf die es als Ausgleich für die Erfüllung einer Bewährungsauflage zwei Monate angerechnet hat. Für die übrigen drei Taten hat es den Angeklagten zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Zudem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie den [X.] der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen im Umfang von elf Monaten angeordnet. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Neben der Aufrechterhaltung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 1.250 Euro aus dem amtsgerichtlichen Urteil hat das [X.] im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Taten den Verfall des Wertersatzes hinsichtlich eines weiteren Geldbetrags in Höhe von 80.000 Euro angeordnet.

Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit einer auf die ausgeführte Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel des Angeklagten führt zu einer Abänderung der Dauer des [X.]s gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB und hat zudem hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von Wertersatz im Umfang von 80.000 Euro Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat zum Schuldspruch und zum Strafausspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Erörterung bedarf lediglich hinsichtlich der Strafzumessung Folgendes:

aa) Soweit das [X.] die Annahme minder schwerer Fälle im Sinne von § 29a Abs. 2 BtMG verneint und den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG nach § 31 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB gemildert hat, hätte das [X.] zwar prüfen müssen, ob bereits § 31 BtMG dazu führen kann, einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG anzunehmen (vgl. dazu [X.], Beschlüsse vom 27. September 2001 - 4 [X.] und vom 19. November 1996 - 1 [X.]; jeweils mwN). Da jedoch die vom [X.] verhängten [X.] im unteren Bereich des Strafrahmens des § 29a Abs. 2 BtMG liegen, kann der [X.] wegen der gleichen Strafrahmenuntergrenze hier ein Beruhen des Strafausspruchs darauf ausschließen, dass das [X.] den gemäß § 31 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG der Strafzumessung zugrunde gelegt hat.

bb) Auch die Gesamtfreiheitsstrafen haben Bestand. Das [X.] hat zu Recht dem Urteil des [X.] vom 14. Juli 2011 - 1 Ds               - Zäsurwirkung zuerkannt und deshalb zwei Gesamtfreiheitsstrafen gebildet. Deren Höhen belegen einen straffen Zusammenzug der Einzelstrafen und lassen nicht besorgen, das [X.] könnte einen sich aus der Notwendigkeit, zwei Gesamtstrafen zu bilden, für den Angeklagten ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamtstrafübels nicht ausgeglichen haben (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 22. Juli 2009 - 5 [X.], [X.], 428).

2. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand. Auch hat das [X.] die Dauer des [X.]s der beiden Gesamtfreiheitsstrafen vor der Unterbringung nach der Maßgabe des § 67 Abs. 2 StGB an sich zutreffend berechnet.

Selbst wenn wie hier wegen der Zäsurwirkung einer Vorverurteilung zwei Gesamtstrafen gebildet werden müssen, ist nach der Rechtsprechung des [X.] die Vorschrift über die Reihenfolge der Vollstreckung (§ 67 StGB) auf beide Strafen anzuwenden, so dass auch die Sollvorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB für beide Strafen nicht getrennt, sondern einheitlich gilt. Bei der Berechnung des [X.]s nach § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB ist somit von der Summe beider Gesamtstrafen und der Hälfte hiervon auszugehen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 7. Juli 2010 - 2 StR 182/10, [X.], 306 und vom 19. Januar 2010 - 3 StR 499/09, [X.]R StGB § 67 Abs. 2 Satz 3 Berechnung 1). Dieser Zeitpunkt ist hier nach drei Jahren und einem Monat erreicht. Bei einer Unterbringungsdauer von zwei Jahren beträgt hiernach der [X.] ein Jahr und einen Monat.

3. Gleichwohl hat das [X.] die Dauer des [X.]s gemäß § 67 Abs. 2 StGB im Ergebnis zu niedrig bemessen.

Es hat bei Bestimmung der Dauer des [X.]s zu Unrecht die als Ausgleich für die Erfüllung einer Bewährungsauflage gemäß § 55, § 58 Abs. 2 Satz 2, § 56f Abs. 3 StGB auf die erste Gesamtfreiheitsstrafe anzurechnenden zwei Monate in Abzug gebracht und demzufolge angeordnet, dass von den Gesamtfreiheitsstrafen insgesamt elf Monate vor der Maßregel zu vollstrecken sind.

Dies ist rechtsfehlerhaft; denn der gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 StGB vorzunehmende Ausgleich ist für die Bemessung der Dauer des [X.]s ohne Bedeutung. Nicht anders als erlittene Untersuchungshaft verringert dieser Ausgleich nicht von vornherein die Dauer des [X.]s, vielmehr ist er auf den nach § 67 Abs. 2 StGB vorweg zu vollstreckenden Teil der Strafe anzurechnen. Diese Anrechnung obliegt allerdings nicht schon dem Tatgericht, sondern erst dem Vollstreckungsgericht (vgl. zu § 51 StGB: [X.], Beschlüsse vom 14. Januar 2014 - 1 StR 531/13, [X.], 107 und vom 15. Dezember 2010 - 1 [X.]; jeweils mwN; zur Kompensation bei rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung vgl. [X.], Beschluss vom 6. März 2012 - 1 StR 40/12).

4. Der [X.] setzt die Dauer des [X.]s durch Beschluss (§ 349 Abs. 4 StPO) selbst auf ein Jahr und einen Monat fest.

Da die Grundlagen der Bestimmung der Dauer des [X.]s rechtsfehlerfrei festgestellt sind, kann der [X.] den [X.] entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst abändern (vgl. [X.], Beschlüsse vom 15. Dezember 2010 - 1 [X.] und vom 6. März 2012 - 1 StR 40/12; jeweils mwN). Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dem nicht entgegen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6. März 2012 - 1 StR 40/12 mwN und vom 7. Juni 2011 - 4 StR 168/11); denn die gesetzlichen Regelungen über die Vollstreckungsreihenfolge dienen auch der Sicherung des [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 21. August 2007 - 3 [X.] a.E.).

5. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz im Umfang von 80.000 Euro hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das [X.] das ihm gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 Var. 1 StGB eingeräumte Ermessen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt hat.

Nach dieser Vorschrift kann die Verfallsanordnung unterbleiben, wenn der Wert des [X.] zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist. Im Ansatz zutreffend hat das [X.] zunächst den Wert des [X.] nach dem [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 21. August 2002 - 1 [X.], [X.]St 47, 369) durch Schätzung (§ 73b StGB) auf einen „[X.]" von 80.000 Euro bestimmt. Sodann hat es festgestellt, dass dieser Wert im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist. Schließlich hat es ein Absehen von der Verfallsanordnung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgelehnt.

Allerdings hat das [X.] dabei das ihm eröffnete Ermessen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt. Zwar trifft es zu, dass eine unbillige Härte im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB nicht auf die vom Gesetzgeber mit der Einführung des [X.]s beabsichtigte Konsequenz gestützt werden darf, dass Aufwendungen für ein rechtswidriges Geschäft - hier der bezahlte Einkaufspreis für den Erwerb des dann weiterveräußerten Haschischs - in den Verfallsbetrag fallen (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Juni 2009 - 2 [X.], [X.]R StGB § 73c Härte 15). Jedoch muss der Tatrichter bei seiner Billigkeitsentscheidung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB neben den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen insbesondere in die Abwägung einbeziehen, aus welchem Grund das Erlangte bzw. dessen Wert nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist. So können etwa das „Verprassen" der erlangten Mittel sowie ihre Verwendung für Luxus und Vergnügen insoweit gegen die Anwendung der Härtevorschrift sprechen; ihr Verbrauch in einer Notlage für den Lebensunterhalt hingegen kann als Argument für eine entsprechende Ermessensentscheidung herangezogen werden (vgl. [X.], Urteil vom 2. Dezember 2004 - 3 [X.], [X.], 104, 105; vgl. auch [X.], Urteil vom 9. Juli 1991 - 1 StR 316/91, [X.]St 38, 23, 25; [X.], Urteil vom 2. Oktober 2008 - 4 [X.], [X.], 23). Auch können bei dieser Entscheidung die Aufwendungen berücksichtigt werden, die mit dem Geschäft verbunden waren (vgl. [X.], Urteil vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02).

Hiervon ausgehend ist es an sich nicht zu beanstanden, wenn das Tatgericht deshalb nicht von einer Verfallsanordnung absieht, weil der Angeklagte „den Erlös aus den Rauschgiftgeschäften zu eigenen Zwecken im Rahmen der eigenen Lebensführung verbraucht hat" ([X.]). Allerdings hat das [X.] hier ersichtlich aus dem Blick verloren, dass nach den Feststellungen trotz des vom [X.] angenommenen [X.]es in Höhe von 80.000 Euro nicht belegt ist, dass dem rauschgiftabhängigen Angeklagten nach Abzug seiner Aufwendungen überhaupt nennenswerte Beträge verblieben sind, die er für seine eigene Lebensführung hätte verwenden können. Zwar tragen die Urteilsfeststellungen noch ausreichend die Wertung des [X.]s, dass der Angeklagte das Rauschgift jeweils gewinnbringend verkauft hat. Jedoch kann der [X.] nicht ausschließen, dass das [X.] bei rechtsfehlerfreier Ermessensausübung im Rahmen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB bei dem Angeklagten, der keine nennenswerten Vermögenswerte besitzt ([X.]), im Blick auf eine Erleichterung seiner Resozialisierung ganz oder zumindest zu einem Teil von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen hätte.

6. Die vom [X.] aufrechterhaltene Verfallsanordnung aus dem Urteil des [X.] vom 14. Juli 2011 - 1 Ds -ist von dem Rechtsfehler nicht betroffen und hat daher Bestand.