Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19.07.2018, Az. 1 WB 30/17

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2018, 5759

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Gegenstand

Empfangszuständigkeit für die Einlegung einer Wehrbeschwerde


Leitsatz

Wird durch Organisationsweisung einer höheren militärischen Dienststelle für den Bereich einer Kaserne eine Zentrale Post- und Kurierstelle eingerichtet, kann dort mit Rechtswirkung für den nächsten Disziplinarvorgesetzten eine Beschwerde fristwahrend eingelegt werden.

Tatbestand

1

[X.]er Rechtsstreit betrifft die fiktive Versetzung eines inzwischen in den Ruhestand versetzten Soldaten, der zuvor langjährig als [X.] vom [X.]ienst freigestellt war, auf einen höherwertigen [X.]ienstposten.

2

[X.]er ... geborene Antragsteller war Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des [X.]. Seine [X.]ienstzeit endete mit Ablauf des 31. März ... . Zuletzt war er mit Wirkung vom 1. April ... zum Hauptmann ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen worden. In der [X.] erhielt der Antragsteller die individuelle Förderperspektive "[X.] Anwärter"; in der [X.] wurde ihm die individuelle Förderperspektive "[X.] Kandidat" zuerkannt. Bis zum 31. [X.]ezember 2011 wurde er auf einem nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten als Einsatzoffizier beim [X.] verwendet.

3

Nach seiner Wahl in den Personalrat beim [X.] wurde er mit Wirkung vom 1. Januar 2012 für die [X.]auer seiner Amtszeit zunächst als Vorstandsmitglied und anschließend als Personalratsvorsitzender von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt. In diesem Zusammenhang versetzte das [X.] (im Folgenden: [X.]) den Antragsteller für die [X.] vom 1. Januar 2012 bis zum 30. Juni 2013 auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe [X.] beim [X.]. Anlässlich der Freistellung des Antragstellers wurde für ihn zum 14. Februar 2012 eine [X.] gebildet, die aus sechs Offizieren besteht; innerhalb der [X.] nimmt der Antragsteller den zweiten Rangplatz ein.

4

Zum 30. Juni 2013 wurde das [X.] aufgelöst und zum 1. Juli 2013 das Kommando ... aufgestellt. Zu diesem Stichtag endete die Amtszeit des Antragstellers im Personalrat beim [X.]. Unter Nutzung eines dienstpostenähnlichen Konstrukts der Besoldungsgruppe [X.] wurde der Antragsteller zum 1. Juli 2013 zum Kommando ... versetzt und dort nach seiner Wahl in den Personalrat und zum [X.] erneut für die Personalratstätigkeit vom [X.]ienst freigestellt. [X.]iese Freistellung endete mit der Auflösung des Kommandos ... am 30. Juni 2015.

5

Zum 1. Juli 2015 wurde der Antragsteller auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.] beim neu aufgestellten [X.] versetzt; seine voraussichtliche Verwendungsdauer wurde bis zu seinem damals geltenden [X.]ienstzeitende am 30. Juni 2017 festgesetzt. Nachdem der Antragsteller zum Vorsitzenden des Wahlvorstandes zur Vorbereitung und [X.]urchführung von Personalratswahlen für das [X.] gewählt und nach erneuter Wahl in den Personalrat beim [X.] am 6. Oktober 2015 vom [X.]ienst freigestellt worden war, verfügte das [X.] zum 1. Januar 2016 den Wechsel des Antragstellers von dem zuletzt innegehabten [X.] auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe [X.] beim [X.] Kommandierenden General und Chef des Stabes des [X.]s bis zum 30. Juni 2017. [X.]er Antragsteller war bis zum Ende seiner [X.]ienstzeit vom [X.]ienst freigestellt.

6

Mit Schreiben vom 8. November 2016 beantragte der Antragsteller, seine [X.]ienstzeit als Berufssoldat um neun Monate zu verlängern und den [X.]punkt seiner Zurruhesetzung auf den 31. März 2018 festzusetzen. [X.]em Antrag entsprach das [X.]. Mit der angefochtenen Verfügung vom 7. Februar 2017 ordnete es den Wechsel des Antragstellers von einem dienstpostenähnlichen Konstrukt Pers/ 016 Besoldungsgruppe [X.] auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt Pers/Z 016 Besoldungsgruppe [X.] jeweils beim [X.] Kommandierenden General und Chef des Stabes des [X.]s an. [X.]ie voraussichtliche Verwendungsdauer des Antragstellers wurde bis zu seinem neuen [X.]ienstzeitende am 31. März 2018 verlängert.

7

Gegen diese ihm am 17. März 2017 eröffnete Verfügung legte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 12. April 2017 eine an das [X.] adressierte Beschwerde ein, die dort am 19. April 2017 einging. Eine weitere Ausfertigung der Beschwerde sandte der Bevollmächtigte des Antragstellers an dessen [X.], den [X.] Kommandierenden General und Chef des Stabes des [X.]s; diese Ausfertigung ging ausweislich des [X.] der [X.] am 18. April 2017 im Postfach ... zur [X.] ... ein. Bei diesem Postfach handelt es sich um die Zentrale Post- und Kurierstelle ... der ... . Beim [X.] des Antragstellers ging die Beschwerde am 19. April 2017 ein. Zur Begründung der Beschwerde trug der Antragsteller vor, dass ihm durch die Tätigkeit im Personalrat und die damit verbundene Freistellung vom [X.]ienst kein Nachteil entstehen dürfe. Nach seiner Freistellung sei er wieder auf dem [X.]ienstposten zu verwenden, den er zuvor wahrgenommen habe. Von diesem [X.]ienstposten aus sei seine Förderung in die Besoldungsgruppe [X.] möglich gewesen. Falls diese Verwendung nicht zu realisieren sei, müsse zumindest ein [X.]ienstposten gefunden werden, der seiner Förderperspektive [X.] entspreche. Er sei so zu stellen, dass die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung seines beruflichen Werdeganges führe. [X.]ies sei unter Berücksichtigung aller Umstände und seines [X.] die Verwendung und die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.]. [X.]ie berufliche Förderung freigestellter [X.]er sei von Amts wegen vorzunehmen. [X.]ie bloße Zuweisung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe [X.] verstoße gegen das Benachteiligungsverbot. [X.]ie Verfügung vom 15. Juni 2015, mit der er zeitweise auf einen [X.] versetzt worden sei, verstoße ebenfalls gegen § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG. Schon damals hätte er auf den [X.]ienstposten zurückversetzt werden müssen, den er im [X.]ezember 2011 vor der Freistellung innegehabt habe. [X.]ieser [X.]ienstposten habe der Förderperspektive [X.] entsprochen.

8

Auf eine entsprechende Anfrage des [X.] - [X.] 2 - legte der Antragsteller im Einzelnen dar, dass die Übermittlung seiner Beschwerde über das Postfach ... in ... am 18. April 2017 frist- und formgerecht gewesen sei. Sein Rechtsbehelf sei zulässig.

9

Mit Schreiben vom 4. Mai 2017 beantragte der Antragsteller überdies die Beteiligung der zuständigen Vertrauensperson nach § 31 Abs. 2 Satz 2 [X.] im Beschwerdeverfahren.

[X.]ie Beschwerde wies das [X.] mit Bescheid vom 26. Juli 2017 zurück. Es führte aus, dass die Beschwerde nicht fristgerecht bei einer für die Einlegung zuständigen Stelle eingegangen sei. Weder beim [X.] noch im Empfangsbereich des [X.] sei die Beschwerde am letzten [X.] (18. April 2017) eingegangen. Bei dem vom Bevollmächtigten des Antragstellers benannten Postfach handele es sich nicht um den Empfangsbereich des [X.]. [X.]ie Empfangsbestätigung durch eine Mitarbeiterin der Zentralen Post- und Kurierstelle ... sei dem [X.] nicht zuzurechnen. [X.]er Eingang des Rechtsbehelfs am 19. April 2017 beim [X.] habe die Beschwerdefrist nicht gewahrt. [X.]ies gelte auch für das erst am 19. April 2017 dem [X.] zugegangene Exemplar des Rechtsbehelfs. Ein Anspruch des Antragstellers auf Beteiligung der zuständigen Vertrauensperson bestehe im Übrigen nicht. [X.]ie Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Nr. 4 [X.] seien nicht erfüllt, weil es bei der angefochtenen Verfügung vom 7. Februar 2017 nicht um einen [X.]ienstpostenwechsel gegangen sei, sondern lediglich um die Verlängerung der bisherigen Verwendung des Antragstellers beim [X.] unter Nutzung eines dienstpostenähnlichen Konstrukts um neun Monate. Vor diesem Hintergrund sei ein Beteiligungsverfahren im Beschwerdeverfahren nicht erforderlich gewesen.

Gegen diese ihm am 28. Juli 2017 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 25. August 2017 die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]en Antrag hat das [X.] - [X.] 2 - mit seiner Stellungnahme vom 4. September 2017 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung seines [X.] vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen und macht geltend, die zum 14. Februar 2012 gebildete [X.] sei fehlerhaft zustande gekommen. [X.]er am 7. Februar 2017 verfügte Wechsel auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe [X.] sei rechtswidrig; das gelte auch für die Versetzungsverfügung, mit der er unter dem 15. Juni 2015 auf einen [X.] der Besoldungsgruppe [X.] verändert worden sei. Anlässlich seiner neuen Freistellung am 6. Oktober 2015 habe eine neue [X.] gebildet werden müssen.

[X.]er Antragsteller beantragt,

die Entscheidung des [X.] - [X.] 2 - vom 26. Juli 2017 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, eine Prognose darüber zu erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre.

[X.]as [X.] beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es verteidigt den Inhalt des angefochtenen [X.] und verweist auf seine dienstaufsichtlichen Feststellungen in diesem Bescheid, wonach eine Benachteiligung des Antragstellers im Sinne des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG nicht festzustellen sei. [X.]as in Rede stehende Postfach gehöre zur Zentralen Post- und Kurierstelle als [X.] ..., die für alle in der ...kaserne ... stationierten [X.] tätig sei. [X.]iese Stelle sei aber dem Kommandeur der ... unmittelbar truppendienstlich unterstellt. [X.]ieser wiederum sei dem Kommandeur [X.] und nicht dem [X.] des Antragstellers, dem [X.] Kommandierenden General und Chef des Stabes des [X.]s truppendienstlich unterstellt. [X.]aher befinde sich die genannte Zentrale Poststelle nicht im unmittelbaren Empfangsbereich des [X.] des Antragstellers. Ein Zugang dort sei diesem Vorgesetzten nicht zuzurechnen. Überdies stelle die streitgegenständliche Verfügung vom 7. Februar 2017 keine beschwerdefähige Maßnahme des [X.] dar, weil damit lediglich auf den vom Antragsteller initiierten Wunsch reagiert worden sei, eine Verlängerung seiner [X.]ienstzeit zu erreichen. Soweit nunmehr beantragt werde, das [X.] zu einer Prognose zu verpflichten, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre, sei bisher kein Vorverfahren durchgeführt worden. [X.] gegen die Verfügung des [X.] vom 15. Juni 2015 könnten im vorliegenden Verfahren nicht mehr erhoben werden. Lediglich im [X.]raum vom 1. Juli 2015 bis zum 5. Oktober 2015 sei der Antragsteller auf einem nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten beim [X.] etatisiert verwendet worden. Ansonsten sei er durchgehend bis zu seinem [X.]ienstzeitende von seinen dienstlichen Aufgaben freigestellt gewesen. [X.]eshalb habe auch keine Veranlassung beanstanden, für ihn anlässlich seiner neuerlichen Freistellung eine neue [X.] zu bilden. [X.]avon abgesehen sei es dem Antragsteller unbenommen gewesen, im Jahr 2015 die Bildung einer neuen [X.] beim [X.] zu beantragen. Aus der [X.] 2012 sei bis zum Ende der [X.]ienstzeit des Antragstellers lediglich ein Soldat gefördert worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - 1134/17 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der nach der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand weitergeführt werden konnte (§ 15 [X.]), hat keinen Erfolg.

1. Der anwaltlich gestellte Sachantrag ist dahin auszulegen, dass der Antragsteller die Aufhebung nicht nur des [X.] des [X.] vom 26. Juli 2017, sondern auch der verfahrensauslösenden Dienstpostenwechsel-Verfügung des [X.] vom 7. Februar 2017 wünscht. Sein zentral formuliertes Verpflichtungsbegehren bezüglich der Erstellung einer Prognose darüber, wie der berufliche Werdegang ohne seine Freistellung verlaufen wäre, ist unter Berücksichtigung des weiteren Antragsvorbringens und der Rechtsprechung des Senats ([X.], Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 30) sowie des für das Dienstrecht der Beamten zuständigen 2. Revisionssenats des [X.] zur sogenannten fiktiven Laufbahnzeichnung ([X.], Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 13) dahin zu interpretieren, dass der Antragsteller für den Zeitpunkt seiner erneuten Freistellung vom Dienst (6. Oktober 2015) die Bildung einer neuen [X.] und seine fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten anstrebt. Jedenfalls ein derartiges Versetzungsbegehren hat der Antragsteller bereits vorgerichtlich zum Gegenstand seiner Beschwerdebegründung vom 23. Mai 2017 (Seite 4, 6. Absatz: "Dies ist ... die Verwendung ... in einer Planstelle der Besoldungsgruppe [X.]") gemacht.

Dieser Sachantrag hat sich mit der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand zum 31. März 2018 erledigt.

Ist ein Wehrdienstverhältnis beendet, so ist eine Versetzung auf einen Dienstposten nicht mehr möglich. Dies gilt ohne Weiteres für die Versetzung von Soldaten, die keine freigestellten [X.] sind, weil ein Dienstantritt und die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens nach dem Dienstzeitende nicht mehr in Betracht kommen. Gleiches gilt für freigestellte [X.] (vgl. - auch zum Folgenden - [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 19 m.w.N.). Das Verbot einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdeganges durch die Freistellung (§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) zielt - positiv gewendet - darauf, dem [X.] diejenige berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die es ohne die Freistellung durchlaufen hätte, nicht aber darauf, [X.]n zu eröffnen, die ohne die Freistellung nicht möglich gewesen wären. Eine rückwirkende fiktive Versetzung unter Freistellung vom Dienst auf einen höherwertigen Dienstposten z.b.[X.] bzw. auf ein höherbewertetes dienstpostenähnliches Konstrukt kommt nach dem Dienstzeitende deshalb auch für freigestellte [X.] wie hier für den Antragsteller, der nach seiner erneuten Freistellung vom Dienst durchgehend bis zum Ende seiner Dienstzeit auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt verwendet worden ist, nicht in Betracht.

Auch das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers, zum Zeitpunkt seiner Freistellung am 6. Oktober 2015 eine neue [X.] für ihn zu bilden, ist aus diesen Erwägungen unzulässig geworden. Insofern kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob dieses Begehren schon Gegenstand des vorgerichtlichen Verfahrens war oder im Sinne einer (im Wehrbeschwerdeverfahren unzulässigen) Antragserweiterung erstmals im gerichtlichen Verfahren beantragt worden ist. Mit seinem Eintritt in den Ruhestand kann der Antragsteller nicht mehr, auch nicht fiktiv, versetzt oder befördert werden. Damit ist zugleich die für ihn zum 14. Februar 2012 gebildete und im vorliegenden Verfahren angefochtene [X.] gegenstandslos geworden, weil sie ihre Funktion, dem Antragsteller unter den Voraussetzungen der Nr. 601 und 602 [X.] [X.]/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" die Versetzung auf einen höherbewerteten Dienstposten und eine entsprechende Beförderung zu ermöglichen, nicht mehr erfüllen kann. Ebenso kommt die rückwirkende Erstellung einer neuen [X.] für diesen Zweck nicht mehr in Betracht ([X.], Beschluss vom 29. Juni 2017 - 1 [X.] 11.16 - Rn. 24 f.).

2. Der nach Erledigung des Verpflichtungsbegehrens des Antragstellers statthafte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist unzulässig.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 [X.] darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] (hier i.[X.]m. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] in der seit 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, z.B. Beschluss vom 25. März 2010 - [X.] 1 [X.] 42.09 - [X.] 450.1 § 19 [X.] Nr. 3 m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. z.B. Beschluss vom 26. Juli 2011 - [X.] 1 [X.] 13.11 - Rn. 19).

Der Antragsteller hat - was nicht erforderlich ist - keinen förmlichen Sachantrag hinsichtlich der Fortsetzung seines ursprünglichen Anfechtungs- und Verpflichtungsbegehrens gestellt. Aus seinem Antragsvorbringen lässt sich aber kein Anhaltspunkt für ein mögliches Feststellungsinteresse entnehmen. Damit ist sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung insgesamt unzulässig.

3. Selbst wenn der Antragsteller ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse dargelegt hätte, bliebe der Feststellungsantrag in der Sache ohne Erfolg.

Denn die angefochtenen Entscheidungen waren im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden und haben den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt. Dieser hatte keinen Anspruch auf Bildung einer neuen [X.] und auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten bzw. auf ein entsprechendes dienstpostenähnliches Konstrukt.

a) Die strittige Anordnung des Wechsels auf ein anders bezeichnetes und mit einer längeren Laufzeit versehenes dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe [X.] beim [X.] Kommandierenden General und Chef des Stabes des ...kommandos stellt eine wehrdienstgerichtlich anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] dar, wenn damit - wie hier - die stillschweigende Ablehnung einer Ver- oder Umsetzung des Betroffenen auf einen höherwertigen Dienstposten (bzw. dienstpostenähnliches Konstrukt) verbunden ist.

b) Diese Umsetzungsverfügung ist entgegen der Auffassung des [X.] nicht bestandskräftig geworden und unterliegt deshalb der gerichtlichen Kontrolle.

Gemäß § 6 Abs. 1 [X.] darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem [X.] Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom [X.] hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 6. Oktober 2015 - 1 [X.] 1.15 - NVwZ-RR 2016, 60 Rn. 35 m.w.N.), das heißt, wenn er tatsächliche, positive Kenntnis vom [X.] hat. Etwas anderes gilt (nur) dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 16. Juli 2013 - 1 [X.] 43.12 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 87 Rn. 30 und vom 21. Juli 2016 - 1 [X.] 31.15 - juris Rn. 19).

Kenntnis vom [X.] hatte der Antragsteller danach durch die ihm am 17. März 2017 gegen [X.] ausgehändigte Verfügung des [X.] vom 7. Februar 2017. Für die Versetzung oder für den Dienstpostenwechsel eines Soldaten ist nicht vorgeschrieben, dass dies in einer bestimmten Form erfolgen soll. Wurde die Frist für die Einlegung der Beschwerde danach durch die am 17. März 2017 erfolgte Eröffnung der Umsetzungsverfügung ausgelöst, so endete sie am 18. April 2017 (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1., § 193 BGB, Dienstag nach [X.]). Innerhalb dieser Frist ist nur die an den nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers adressierte Ausfertigung der Beschwerde beim Postfach ... zur Postleitzahl ... eingegangen. Dabei handelt es sich um die Zentrale Post- und Kurierstelle ... der ... . Diese Empfangsstelle ist dem hier zuständigen Adressaten für [X.] zuzurechnen. Der Antragsteller hat die Beschwerdefrist eingehalten.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist die Beschwerde beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Beschwerdeführers einzulegen. § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] eröffnet eine weitere Einlegungsmöglichkeit bei der zuständigen Beschwerdestelle. Die speziellen Einlegungsstellen in § 5 Abs. 2 und § 11 [X.] sind vorliegend nicht relevant. Nach der Rechtsprechung des Senats ([X.], Beschluss vom 15. Juli 2008 - 1 [X.] 1.08 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 73 Rn. 21) kann ein bei einem zuständigen Disziplinarvorgesetzten einzulegender Rechtsbehelf nach der [X.] außer bei diesem selbst wirksam auch bei einer anderen Person eingereicht werden, wenn diese für den [X.] ist. Die Empfangszuständigkeit kann ihre Grundlage in der Dienst- oder Geschäftsordnung für den Zuständigkeitsbereich des Vorgesetzten (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 30. April 2008 - 1 [X.] 44.07 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 71) oder in einer von diesem speziell erteilten Ermächtigung finden. Die Empfangszuständigkeit kann sich aber auch aus der eingerichteten Organisation des Truppenteils ergeben, wenn diese dauerhaft und für die unterstellten Soldaten erkennbar einen Dienstposten oder eine Stelle ausweist, der bzw. die sich gleichsam als "verlängerter Arm" des Vorgesetzten in Rechtsbehelfsangelegenheiten darstellt. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sich der Disziplinarvorgesetzte bei seinen Handlungen im Wehrbeschwerdeverfahren einschließlich der Inempfangnahme von Schriftstücken zulässigerweise von [X.] oder Hilfspersonen unterstützen lassen kann; korrespondierend hierzu muss er sich dann diese Unterstützungsleistungen, also auch den Zugang eines Schriftstücks bei der ermächtigten Hilfsperson, zurechnen lassen ([X.], Beschluss vom 15. Juli 2008 - 1 [X.] 1.08 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 73 Rn. 21, 22).

Mit der vom Kommando ... erlassenen Organisationsweisung vom 28. Februar 2013 ([X.]) 00000547/2013 für die Unterstützungsstaffel ... - Anlage 2 - wurde angeordnet, dass dort die "Zentralen Dienste" durchzuführen sind (Nr. 1.1) und in diesem Rahmen eine "Zentrale Post- und Kurierstelle als Posthauptverteilerstelle ..." einzurichten und zu betreiben ist (Nr. 1.2.2). Diese Poststelle ist - wie das [X.] in der Senatsvorlage (dort [X.]) und im Schriftsatz vom 18. Oktober 2017 bestätigt hat - die Zentrale Poststelle für alle in der ...kaserne ... stationierten [X.], darunter auch für das ...kommando. Die Weisung zur Einrichtung und zum Betrieb einer solchen "zentralen" Poststelle durch das Kommando ... belegt, dass an dieser Stelle die postalische Erreichbarkeit aller in der ...kaserne ... stationierten [X.] verbindlich konzentriert und garantiert werden soll, insbesondere auch für Schriftstücke und Sendungen von Personen, die - wie etwa Rechtsanwälte oder Bevollmächtigte - nicht der [X.] angehören und deshalb nicht ohne Weiteres Zugang zu den einzelnen [X.] innerhalb der ...kaserne ... haben. Nach Wortlaut und Zweck der Organisationsweisung sind in diesem Punkt die truppendienstlichen [X.] irrelevant.

Die in der Zentralen Post- und Kurierstelle ... tätigen und den Posteingang bescheinigenden Mitarbeiter stellen sich danach auf der Basis der Organisationsweisung des Kommandos ... als "verlängerter Arm" der Soldaten dar, die als nächste Disziplinarvorgesetzte in den Dienststellen der Kaserne ... Adressaten von [X.] sind, also im Fall des Antragstellers als "verlängerter Arm" seines nächsten Disziplinarvorgesetzten im ...kommando. Eine andere Interpretation der Organisationsweisung würde für Soldaten, die sich in ihrem Beschwerdeverfahren zulässigerweise von einem Rechtsanwalt oder Bevollmächtigten vertreten lassen, den fristwahrenden Zugang zu dem für sie nach § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] zuständigen Empfangsadressaten in unzumutbarer Weise erschweren und damit dem Grundsatz der Wahrung effektiven Rechtsschutzes zuwiderlaufen (vgl. dazu auch [X.], Beschlüsse vom 3. Oktober 1979 - 1 BvR 726/78 - [X.]E 52, 203 >207> und vom 29. April 1981 - 1 BvR 159/80 - [X.]E 57, 117 <120 f.>).

c) Der Antragsteller hatte keinen Anspruch auf fiktive Versetzung bzw. Umsetzung auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten oder auf ein entsprechendes dienstpostenähnliches Konstrukt.

aa) Die von ihm angestrebte "Rückversetzung" auf einen - wie er behauptet - schon vor seiner Freistellung von ihm wahrgenommenen höherwertigen Dienstposten der Besoldungsgruppe [X.] scheitert schon daran, dass der Antragsteller ausweislich seiner Personalgrundakte zu keiner Zeit auf einem Dienstposten dieser Dotierungshöhe verwendet worden ist. Er hat weder im vorgerichtlichen noch im gerichtlichen Verfahren nachgewiesen, dass er - entgegen der Personalgrundakte und entgegen den diesbezüglichen Feststellungen des [X.] im Beschwerdebescheid (Seite 8, 3. Absatz) - schon vor seiner Freistellung auf einen derartigen höherwertigen Dienstposten versetzt worden sei. Diesem Umstand trägt die angefochtene Dienstpostenwechsel-Verfügung vom 7. Februar 2017 rechtsfehlerfrei Rechnung. Mit ihr wird auch berücksichtigt, dass ein Hauptmann, der noch nicht für eine [X.]-Verwendung ausgewählt wurde, grundsätzlich auf einer Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] zu führen ist; wird ein Hauptmann für Zwecke der Personalvertretung vom Dienst freigestellt, ist dementsprechend in einer Personalverfügung ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe [X.] zu wählen.

bb) Eine fiktive Versetzung auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe [X.] konnte der Antragsteller auch nicht auf Grund des personalvertretungsrechtlichen [X.] beanspruchen.

Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, der gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 [X.] auch für Soldatenvertreter gilt, darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdeganges führen. Damit soll gewährleistet werden, dass Soldaten nicht von einer Mitarbeit im Personalrat und insbesondere nicht von einer Freistellung vom Dienst aus Sorge um berufliche Perspektiven Abstand nehmen (vgl. - auch zum Folgenden - stRspr, z.B. [X.], Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 [X.] 8.16 - Rn. 26 ff. m.w.N.). Daher muss der Dienstherr freigestellten [X.]n die berufliche Entwicklung ermöglichen, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Auf welche Weise der Dienstherr das sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen. Für die Prognose des voraussichtlichen Verlaufs des Werdegangs eines [X.]s bei fehlender Freistellung und für das Verfahren der sogenannten fiktiven Laufbahnzeichnung hat das [X.] im [X.] [X.]/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" ein [X.]nmodell entwickelt, dessen Inhalt und Vollzugsform der Senat wiederholt als rechtlich nicht zu beanstanden gebilligt hat (vgl. - auch zum Folgenden - z.B. [X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 32 ff, vom 20. April 2016 - 1 [X.] 41.15 - juris Rn. 35, 40 und vom 21. Juli 2016 - 1 [X.] 8.16 - Rn. 28 ff., 36 [X.] 449.7 § 39 [X.] Nr. 8). Dieses [X.]nmodell, die weitere berufliche Förderung unter Anlehnung an eine dem freigestellten Soldaten vergleichbare [X.] vorzunehmen, ist grundsätzlich geeignet, der Zielstellung des [X.] Rechnung zu tragen, weil es die Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen Werdegang der Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt.

Dieses [X.]nmodell ist auch im Fall des Antragstellers angewendet worden. Für ihn ist zum 14. Februar 2012 eine [X.] gebildet worden. In dieser aus sechs Offizieren bestehenden [X.] nimmt der Antragsteller den zweiten Rangplatz ein. Bis zu seinem Dienstzeitende ist nur ein Offizier dieser [X.] in die Besoldungsgruppe [X.] gefördert worden. Auf der Grundlage dieser [X.] konnte der Antragsteller bis zu seinem Dienstzeitende nicht fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten gefördert werden. Die Frage der Rechtmäßigkeit der genannten [X.] und die Versetzung des Antragstellers durch Verfügung vom 15. Juni 2015 auf einen [X.] waren Gegenstand des Beschwerdeverfahrens BMVg [X.] 2 - 967/15 -, das durch den bestandskräftigen Beschwerdebescheid des [X.] vom 13. Oktober 2015 abgeschlossen worden ist. Diese [X.] und die vom Antragsteller erneut aufgeworfene Frage, ob die genannte Versetzungsverfügung vom 15. Juni 2015 rechtmäßig sei, sind deshalb im vorliegenden Verfahren nicht erneut zu prüfen.

Damit ist weiter von der zum 14. Februar 2012 gebildeten [X.] mit sechs Offizieren auszugehen, in der der Antragsteller den zweiten Rangplatz belegt. Nach Nr. 505 der im Zeitpunkt der erneuten Freistellung des Antragstellers am 6. Oktober 2015 gültigen Fassung des [X.]es [X.]/2 ist mit dem Ende einer Freistellung das Verfahren der Betrachtung innerhalb der bisher festgelegten [X.] solange beizubehalten, bis für die betroffene Person neue [X.] vorliegen. Neue [X.] lagen für den Antragsteller damals und in der Folgezeit bis zu seinem Dienstzeitende nicht vor. Er war im Hinblick auf das Ende seiner Dienstzeit am 31. März 2018 nach [X.] (1) [X.] [X.]50 zum 31. März 2016 nicht mehr zu beurteilen.

d) Ohne Erfolg rügt der Antragsteller, dass in seinem Beschwerdeverfahren die Vertrauensperson der Offiziere beim [X.] des ...kommandos nach § 31 Abs. 2 Satz 2 [X.] hätte beteiligt werden müssen. Die vom Antragsteller angefochtene Dienstpostenwechsel-Verfügung vom 7. Februar 2017 ist [X.] als Ablehnung einer Umsetzung des Antragstellers auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Besoldungsgruppe [X.] zu werten. Diese [X.] unterlag indessen nicht einer Beteiligungspflicht nach § 24 Abs. 1 Nr. 4 [X.]. Der in § 24 Abs. 1 enthaltene Katalog der beteiligungspflichtigen [X.]n ist abschließend (stRspr zur Vorgängernorm in § 23 Abs. 1 [X.] a.F., vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 1. Februar 2011 - 1 [X.] 6.10 - [X.] 2011 183 Rn. 44). In Nr. 4 ist lediglich der Wechsel auf Dienstposten der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung gemeint. Darüber hinaus scheitert das Beteiligungsbegehren des Antragstellers an § 24 Abs. 4 Satz 1 [X.]. Nach dieser Vorschrift soll die Vertrauensperson stets angehört werden bei der Auswahl von Soldatinnen und Soldaten ihres [X.] für Beförderungen, bei denen die oder der zuständige Vorgesetzte ein Auswahlermessen hat. Bei einer förderlichen fiktiven Versetzung des Antragstellers oder bei einer Umsetzung auf einen förderlichen Dienstposten in fiktiver Form hat der zuständige Vorgesetzte kein Auswahlermessen, weil bei vom Dienst freigestellten [X.]n in Anwendung des [X.] keine Auswahlentscheidung mehr stattfindet; vielmehr wird bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen der betroffene Soldat mit der Förderung eines anderen in der [X.] platzierten Soldaten "mitgezogen". Deshalb unterlag die Ablehnung der Umsetzung des Antragstellers auf ein förderliches dienstpostenähnliches Konstrukt nicht einer Beteiligungspflicht nach § 24 [X.]; folglich war auch im Beschwerdeverfahren eine Beteiligung nicht erforderlich.

Meta

1 WB 30/17

19.07.2018

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: WB

§ 5 Abs 1 S 1 WBO

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19.07.2018, Az. 1 WB 30/17 (REWIS RS 2018, 5759)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 5759

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