Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.09.2010, Az. 2 StR 281/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 281/10 vom 15. September 2010 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 15. September 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 2. Dezember 2009 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass im Fall [X.] 1 der Urteilsgründe die tateinheitli-che Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung entfällt. 2. Seine weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels sowie die der Nebenklägerin insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in vier Fäl-len, davon in drei Fällen in Tateinheit mit schweren sexuellen Missbrauchs ei-nes Kindes, davon in zwei Fällen in weiterer Tateinheit mit vorsätzlicher Körper-verletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat den aus dem [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 247 Satz 1 i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO ist unbegründet. Soweit das [X.] nach Entfernung des [X.] während der Vernehmung der Nebenklägerin in seiner Abwesenheit ein mündliches Gutachten des anwesenden Sachverständigen zur Frage deren weiterer Vernehmungsfähigkeit an diesem Tag eingeholt hat, hat es nicht gegen den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO verstoßen, da nur die Ab-wesenheit bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung die Revision [X.]. Die Frage der Vernehmungsfähigkeit eines Zeugen unterliegt dem Freibeweisverfahren (vgl. [X.]R StPO § 247 Abwesenheit 22; [X.], Beschluss vom 30. Juli 1992 - 1 StR 271/92). Da die Klärung der Vernehmungsfähigkeit damit auch außerhalb der Hauptverhandlung hätte erfolgen können, erstreckte sich die Abwesenheit des Angeklagten nicht auf einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung (vgl. [X.]R StPO § 247 Abwesenheit 17, 24). Auf die von der Revision mit beachtlichen Gründen angezweifelte Wirksamkeit der Proto-kollberichtigung kommt es damit nicht an. 2 2. Die Sachrüge führt in Fall [X.] 1 der Urteilsgründe zum Wegfall der [X.] wegen tateinheitlich begangener vorsätzlicher Körperverletzung, da insoweit aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] [X.] eingetreten ist. Gleichwohl kann die für diesen Fall festge-setzte [X.] bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, dass die [X.] auf eine niedrigere [X.] erkannt hätte, wenn es die Verfol-gungsverjährung beachtet hätte, zumal auch verjährte Delikte - wenn auch mit 3 - 4 - minderem Gewicht - bei der Strafzumessung zu Lasten eines Angeklagten [X.] werden können ([X.], Beschluss vom 14. Mai 2009 - 3 [X.]/09; [X.]R StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 24). [X.]