Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.04.2004, Az. 2 StR 436/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 [X.] vom 7. April 2004 in der Strafsache gegen

wegen Vergewaltigung u.a.
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 7. April 2004, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.]

und [X.] am [X.] Dr. h.c. Detter, [X.], [X.]innen am [X.] Dr. [X.], [X.]

als [X.],

Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
- 3 - Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 26. Juni 2003 mit den zugehörigen [X.] aufgehoben, a) soweit er im Fall [X.] 6. bis 8. verurteilt ist, b) im [X.]. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe: Das [X.] hatte den Angeklagten durch Urteil vom 3. Dezember 2001
- der Mißhandlung von [X.] in drei Fällen ([X.], [X.] und [X.] 3. - Einzelstrafen ein Jahr zwei Monate, ein Jahr sechs Monate, ein Jahr sechs Monate), - 4 - - der Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperver-letzung in drei Fällen ([X.] 4., [X.] 5. und [X.] 9. - Einzelstrafen zwei Jahre, zwei Jahre vier Monate und zwei Jahre vier Monate),

- der Körperverletzung in vier Fällen ([X.] 6., [X.] 7., [X.] 8. und [X.] 10. - Einzelstrafen je sieben Monate) und
- der Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverlet-zung ([X.] 11. - Einzelstrafe drei Jahre sechs Monate) für schuldig befunden und gegen ihn unter Berücksichtigung der durch einen Strafbefehl vom 15. November 2000 eingetretenen Zäsurwirkung zwei Gesamt-freiheitsstrafen von drei Jahren vier Monaten und vier Jahren zwei Monaten verhängt, letztere unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl und unter Aufrechterhaltung der dort angeordneten Sperrfrist. Auf seine Revision wurde das Urteil durch Senatsbeschluß vom
18. Dezember 2002 in den Fällen [X.] und [X.] 3. sowie [X.] 6. bis [X.] 8., in den Gesamtstrafaussprüchen und hinsichtlich der aufrechterhaltenen Maßregel aufgehoben. Im übrigen wurde die Revision verworfen, so daß der Angeklagte hinsichtlich der Fälle [X.], 4., 5., [X.] und 11. rechtskräftig verurteilt ist. Der Aufhebung lag insbesondere zugrunde, daß die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit in den Fällen [X.]/3. sowie in den Fällen [X.] 6. bis 8. nicht fernlag und weitere Feststellungen möglich erschienen. In der erneuten [X.] hat das [X.] die Fälle [X.]/3. als eine Mißhandlung von [X.] (Einzelstrafe zwei Jahre) und die Fälle [X.] 6. bis 8. als eine Mißhandlung von [X.] in Tateinheit mit Körperverletzung ([X.] sechs Monate) gewertet und den Angeklagten unter [X.] 5 - tigung der bereits rechtskräftig festgestellten Taten und der insoweit festge-setzten Einzelstrafen aus der ersten Verurteilung
- wegen Vergewaltigung in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, im vierten Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung,
- wegen vorsätzlicher Körperverletzung und

- wegen Mißhandlung von [X.] in drei Fällen, da-von in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverlet-zung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt.
Mit seiner dagegen gerichteten Revision erhebt er Verfahrensrügen und rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge, mit der der absolute [X.] des § 338 Nr. 5 StPO geltend gemacht wird, teilweise Erfolg. Im übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Mit Recht beanstandet die Revision, daß die Hauptverhandlung unter Verstoß gegen § 247 Satz 2 StPO zeitweise in Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden hat.
Die - zu Protokoll der Geschäftsstelle - erklärte [X.] ist noch zulässig ausgeführt. - 6 - Die Revision trägt vor, im Rahmen der Vernehmung der Ehefrau des Angeklagten, der Zeugin [X.], seien Lichtbilder aus der Akte förmlich in Augenschein genommen worden. Von diesen Lichtbildern habe der [X.], der während der Vernehmung der Zeugin von der Hauptverhandlung aus-geschlossen gewesen sei, in keiner Phase des Verfahrens Kenntnis erhalten. Aus den dem Revisionsgericht aufgrund der Sachrüge zugänglichen [X.] läßt sich außerdem entnehmen, daß die hier interessierenden Licht-bilder zwei nebeneinander aufgestellte Kinderbetten zeigen.
Die [X.] ist auch begründet. Durch die Niederschrift über die [X.] wird bewiesen (§ 274 StPO), daß während der Vernehmung der Zeu-gin, bei der der Angeklagte nach § 247 Satz 2 2. Alt. StPO ausgeschlossen war, durch [X.] die Inaugenscheinseinnahme der Lichtbilder Bl. 179 und 180 d. A. angeordnet und den anwesenden Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Augenscheinseinnahme gegeben wurde.
Daß damit eine förmliche Beweisaufnahme durch Einnahme eines [X.] stattgefunden hat und die Lichtbilder nicht lediglich als Vernehmungsbehelf eingesetzt worden sind, läßt sich neben der an sich schon eindeutigen Formulierung auch aus der abweichenden Protokollierung in den Fällen ersehen, in denen Zeugen eine Urkunde etc. "vorgehalten" wurde. Umstände, die die Beweiskraft des Protokolls in Zweifel ziehen könnten, liegen nicht vor. Eine förmliche Augenscheinseinnahme durfte aber nicht in Abwesen-heit des Angeklagten erfolgen, denn es handelt sich dabei um einen wesentli-chen Teil der Hauptverhandlung, von dem er nicht nach § 247 StPO ausge-schlossen werden darf (vgl. [X.]St 21, 332 f.; [X.]R StPO § 247 - [X.], 25; [X.]R StPO § 338 Nr. 5 - Angeklagter 3, 12; [X.], 57; - 7 - 1987, 475; 2000, 238; [X.], [X.] Aufl. § 247 Rdn. 7, 19). [X.] hätte die Augenscheinseinnahme in Gegenwart des Angeklagten [X.] werden müssen. Da dies ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht geschehen ist, liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor.
Der dargestellte [X.] führt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten im Fall [X.] 6. bis 8. wegen Mißhandlung von [X.] in Tateinheit mit Körperverletzung. Das [X.] hat sich bei seiner Be-weiswürdigung zu diesem Fall ausdrücklich auf die Lichtbilder gestützt.
Hingegen gefährdet der Verfahrensfehler den Bestand der Verurteilung im Fall [X.]/3. nicht. Entgegen der Auffassung des [X.] ist ein Einfluß des Verfahrensfehlers insoweit ausgeschlossen ([X.] NJW 1977, 443; [X.]R StPO § 338 Beruhen 1), weil sich die Beweisaufnahme durch die Inaugenscheinnahme der Lichtbilder bei der Vernehmung der Zeugin [X.]darauf nicht bezog. Dem Angeklagten ist in diesem Fall zur Last gelegt worden, seine beiden sechs und fünf Jahre alten Töchter, die in der neu bezogenen Wohnung einen Wasserschaden verursacht hatten, geschlagen, getreten, in der Nacht geweckt und erneut geschlagen sowie der älteren Tochter [X.] ausgerissen und ihre Brustwarzen so gedreht zu haben, daß Blutergüsse entstanden. Die Zeugin [X.]war zum Tatzeitpunkt in [X.] und konnte aus eigenem Erleben zum Tatgeschehen nichts bekunden. Der Angeklagte hat zwar Einzelheiten bestritten, aber zugegeben, die Kinder "schlimm" geschlagen zu haben. Das Ausmaß der Verletzungen und die Art der Verletzungshandlun-gen hat das [X.] außerdem auf die Aussage mehrerer anderer Zeugen gestützt.
- 8 - Die Aufhebung des Urteils im Fall [X.] 6. bis 8. zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.
2. Die weiteren Verfahrensrügen entsprechen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO. Bei der [X.] der fehlerhaften Ablehnung eines Befan-genheitsgesuchs wird die dienstliche Äußerung der abgelehnten Richterin nicht mitgeteilt. Soweit die Verletzung der Aufklärungspflicht gerügt wird (Ablehnung seines in der Hauptverhandlung gestellten Antrags, die Akte an die Staatsan-waltschaft zurückzugeben bzw. weitere Zeugen zu vernehmen), fehlt es an be-stimmten [X.].
Die [X.], seinen Anträgen auf Entpflichtung von Rechtsanwalt [X.]und Beiordnung von Rechtsanwältin [X.]
sei rechtsfehlerhaft nicht stattgegeben worden, teilt die ablehnenden Beschlüsse der Kammer nicht [X.] - was für das Verständnis erforderlich wäre - mit. Im übrigen waren die-sen Anträgen - wie die Kammer zu Recht angenommen hat - auch keine [X.] und hinreichenden Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß zu diesen Zeitpunkten eine nachhaltige und nicht zu beseitigende Erschütterung des Ver-trauensverhältnisses zwischen dem Angeklagten und Rechtsanwalt [X.] vorgelegen hat, die besorgen ließ, daß die Verteidigung nicht mehr sachge-recht geführt werden konnte. Dies wäre aber Voraussetzung für die Ersetzung des Pflichtverteidigers gewesen (vgl. [X.]St 39, 310, 314 f.; [X.], aaO § 143 Rdn. 5).
3. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Damit, daß Zeugen etwas anderes - 9 - gesagt haben, als im Urteil festgestellt, kann der Angeklagte im [X.] nicht gehört werden.

4. Der Senat hatte erwogen, die Einstellung des Verfahrens hinsichtlich der Tatvorwürfe [X.] 6. bis 8. nach § 154 Abs. 2 StPO unter Aufrechterhaltung der Gesamtstrafe anzuregen, sieht sich daran jedoch durch die Entscheidung des [X.] vom 7. Januar 2004 - 2 BvR 1704/01 - gehin-dert.
5. Es bestand kein Anlaß, die Sache - wie beantragt - an ein anderes [X.] zurückzuverweisen. [X.] Detter Bode

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