Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.08.2007, Az. 2 StR 224/07

[X.] vom 8. August 2007 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 8. August 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4. Januar 2007 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Schuld- und Strafausspruch wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes (Fall II. 53 der Urteilsgründe), b) im [X.]. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung, sexuellen Missbrauchs eines Kindes, sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen in 50 Fällen und Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die [X.] des Angeklagten mit der Sachrüge und mit Verfahrensrügen. Die rechtliche Nachprüfung des Urteils hat auf die Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auch die Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO und die Rüge der vorschriftswidrigen Gerichtsbesetzung sind aus den Gründen der [X.] - 3 - schrift des [X.] unbegründet. Die Rüge der Verletzung der §§ 247, 338 Nr. 5 StPO führt hingegen zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 53 der Urteilsgründe. I. Das [X.] hat den Angeklagten für die Dauer der Vernehmungen der Zeugin [X.] und der Nebenklägerin [X.] von der Hauptverhand-lung ausgeschlossen, er wurde aus dem Sitzungssaal entfernt. 2 1. Während der Vernehmung der Nebenklägerin kam es in Abwesenheit des Angeklagten ausweislich der Sitzungsniederschrift zu folgendem Verfah-rensvorgang: —Die Zeugin ruft auf ihrem Handy [X.] des Angeklagten auf, die am 10.03.06, 18.12 Uhr, Tel.: , am [X.], 16.27 Uhr, Tel.:

und am [X.], 01.57 Uhr, Tel.: gesendet wurden. Sie wurden von den Prozessbeteiligten in Augenschein genommenfi. 3 2. Hinsichtlich der Zeugin [X.] weist die Sitzungsniederschrift [X.] aus: —Die Zeugin fertigt eine Skizze von den [X.] — fi, die als Anlage IV zum heutigen Protokoll genommen wurde, die Skizze wurde mit allen Prozessbeteiligten in [X.] genommenfi. Der Vorsitzende entschied sodann in Abwesenheit des [X.], dass die Zeugin gemäß § 60 Ziff. 1 StPO unvereidigt bleibe. 4 II. 1. Die Rüge, das [X.] habe die von der Nebenklägerin auf ihrem Mobiltelefon aufgerufenen [X.] nicht in Abwesenheit des Angeklagten in Au-genschein nehmen dürfen, ist nicht in zulässiger Weise erhoben worden, weil die Revision den Inhalt der [X.] nicht mitteilt. Der [X.] vermag deshalb nicht zu beurteilen, ob es sich bei der Inaugenscheinnahme der [X.] um einen we-5 - 4 - sentlichen Teil der Hauptverhandlung, naheliegend einen Teil der Beweisauf-nahme, gehandelt hat. Der Beschwerdeführer hätte hierzu unschwer Angaben machen können, da sein Verteidiger, der die Revision begründet hat, an der Hauptverhandlung teilgenommen und demgemäß die [X.] selbst in [X.] genommen hat. 2. Die Rüge, das [X.] habe die von der Zeugin [X.] gefertig-ten Skizzen nicht in Abwesenheit des Angeklagten in Augenschein nehmen [X.], hat hingegen Erfolg. Auf die Frage, ob der Vorsitzende über die Nichtverei-digung der Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten entscheiden durfte (so [X.], 81 für die Vereidigungsentscheidung nach § 59 StPO), kommt es daher nicht an. 6 Der [X.] teilt nicht die Auffassung des [X.], dass der Beschwerdeführer ausdrücklich hätte vortragen müssen, dass keine Heilung des Verfahrensfehlers durch eine Wiederholung der Augenscheinseinnahme in Anwesenheit des Angeklagten erfolgt ist. Zur ordnungsgemäßen Rügeerhebung gehört hier allein der Vortrag der Tatsachen, die den Verfahrensfehler belegen. Dass dieser nicht im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung geheilt worden ist, muss hingegen nicht dargelegt werden, wenn dies tatsächlich nicht geschehen ist. 7 Bei der Skizze von den Verkaufsräumen des — fi handelte es sich um eine solche des Tatorts im Fall 53 der Urteilsgründe. Die Erhebung des [X.] in Abwesenheit des Angeklagten war vom Beschluss über seine Ausschließung für die Dauer der Vernehmung der Geschädigten nicht gedeckt. Ein Teil der Hauptverhandlung fand somit in Abwesenheit einer Person statt, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt (§ 338 Nr. 5, § 247 StPO). Dieser absolute Revisionsgrund führt zur Aufhebung des Urteils in diesem Fall der [X.] - 5 - teilsgründe, ohne dass es darauf ankommt, ob das Urteil tatsächlich darauf be-ruhen kann. Hingegen werden die anderen Fälle von dem Fehler nicht berührt. Insoweit handelt es sich um abtrennbare Teile der angefochtenen Entschei-dung, auf die sich der Gesetzesverstoß nicht auswirken konnte (vgl. [X.], 3). Die Aufhebung des Schuldspruchs führt auch zur Aufhebung der in diesem Fall verhängten [X.] und der Gesamtfreiheitsstrafe. [X.] Bode Otten [X.]