Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.09.2010, Az. 5 StR 361/10

5 [X.] [X.] vom 15. September 2010 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 15. September 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24. März 2010 im Strafausspruch gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. G r ü n d e
1 Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen, davon in drei Fällen als Mitglied einer Bande zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision hat [X.] in Übereinstimmung mit der Antragsschrift des [X.] [X.] zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Das [X.] hat die gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen den Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG bzw. § 29a Abs. 1 BtMG entnommen und bei deren kon-kreter Bemessung seine Angaben zu weiteren Tatbeteiligten und Taten strafmildernd berücksichtigt. Eine Strafrahmenverschiebung hat es allein un-ter Bezugnahme auf § 31 Satz 2 BtMG n. F. i.V.m. mit § 46b Abs. 3 StGB abgelehnt. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 2 - 3 - Wie der [X.] unter Bezugnahme auf die Beschlüsse des 3. Strafsenats vom 18. März 2010 [X.] 3 StR 65/10 [X.] und vom 27. [X.] 2010 [X.] 3 StR 79/10 [X.] zutreffend ausführt, hätte vorliegend § 31 Nr. 1 BtMG a. F. geprüft und als möglicherweise günstigere Regelung angewendet werden müssen. Im Hinblick auf die Feststellungen auf [X.] hätte dies [X.] entweder bereits für sich oder in Zusammenschau mit den übrigen Straf-zumessungsgesichtspunkten [X.] die Annahme eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 und § 30a Abs. 3 BtMG rechtfertigen können. 3 Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch können bestehen bleiben. Im Rahmen der neuen Strafzumessung sind er-gänzende Feststellungen, insbesondere zur Frage eines [X.], möglich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widersprechen. Das neue Tatgericht wird auch darzulegen haben, ob und inwieweit die Initiative zu den Geschäftsabschlüssen in den Fällen [X.] und II.3.2 von der [X.] ausging. 4 Brause Raum

[X.] Bellay