Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.09.2009, Az. EnZR 14/08

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] 14/08 Verkündet am: 29. September 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

Endschaftsbestimmung II [X.] 2005 § 46 Abs. 2 Satz 2 Der in der Endschaftsbestimmung eines [X.] vorgesehene [X.], das örtliche Versorgungsnetz bei Beendigung des [X.] vom weichenden Energieversorgungsunternehmen zu erwer-ben, wird nicht dadurch berührt, dass das Gesetz inzwischen einen Anspruch des neuen Energieversorgungsunternehmers auf Überlassung der für den Betrieb der Netze notwendigen [X.] vorsieht. Dies gilt auch dann, wenn der gesetzliche Anspruch nicht notwendig auf Übereignung gerichtet ist, sondern auch durch Verpachtung erfüllt werden könnte. [X.], Urteil vom 29. September 2009 [X.] [X.] 14/08 [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 2009 durch [X.] [X.] und [X.] Raum, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des [X.] vom 29. Januar 2008 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Beklagte, ein regionaler Stromverteiler, ist Eigentümerin der für den Be-trieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in der [X.] [X.] notwendigen [X.]. Ihre Rechtsvorgängerin hatte im Jahre 1991 mit der [X.] einen bis zum 31. Dezember 2010 befristeten [X.] mit folgender Endschaftsbestimmung geschlossen: 16.1 Wird für die [X.] nach Ablauf dieses Vertrages kein neuer Konzessionsvertrag zwischen der [X.] und der [X.] geschlossen, ist die [X.] berech-tigt und auf Verlangen der [X.] verpflichtet, die im [X.]gebiet vorhan-denen Anlagen, welche die [X.] für die Verteilung der elektrischen Energie im [X.]gebiet benötigt, gegen Erstattung ihres Wertes zu erwerben. Die [X.], welche die [X.] zur Durchleitung benötigt, bleiben im Eigentum der [X.] – 16.2 Im Falle des Kaufes der Anlagen durch die [X.] wird der Wert der [X.] vom Sachverständigen gutachterlich ermittelt – - 3 - Im Dezember 2003 veröffentlichte die [X.] einen Hinweis auf den [X.] und ihre Bereitschaft zu einem Neuabschluss für die [X.] nach dem 31. Dezember 2010. Das [X.] äußerte Bedenken gegen diese Verfahrensweise und verlangte u.a., es müsse möglichen Wettbe-werbern deutlich gemacht werden, dass die [X.] durch Mitwirkung der [X.] in der Lage sei, den Vertrag vorzeitig aufzulösen. Daraufhin erklärte sich die Beklagte mit Schreiben vom 18. März 2005 gegenüber der [X.] bereit, 2 zum 31. Dezember 2005 den mit Ihnen bestehenden Strom-Konzessionsvertrag (zu) beenden (–), sofern Sie sich aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots für den Abschluss eines [X.] mit einem [X.]. Nachdem die [X.] ihre Bereitschaft zu einem Neuabschluss mit dieser Maßgabe erneut veröffentlicht hatte, machte ihr die Klägerin im März 2005 ein [X.], über das in den folgenden Monaten verhandelt wurde. Am 23. Dezember 2005 schloss die [X.] mit der Klägerin einen ab 1. Januar 2006 geltenden Konzessionsvertrag. Sie trat ihre Ansprüche auf Erwerb der Stromverteilungsanla-gen an die Klägerin ab und erklärte die Kündigung des mit der Beklagten beste-henden [X.]. 3 Mit der Klage hat die Klägerin die an sie abgetretenen Ansprüche auf Über-tragung des Netzes geltend gemacht. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr [X.] soweit für das Revisionsverfahren noch von Be-deutung [X.] stattgegeben. Es hat festgestellt, dass die Beklagte Zug um Zug gegen Zahlung der noch zu ermittelnden angemessenen Vergütung verpflichtet ist, der Klägerin das Versorgungsnetz zu übereignen, ihr die für den Betrieb des Strom-netzes erforderlichen Grundstücksbenutzungsrechte zu übertragen sowie die für dessen Betrieb notwendigen Unterlagen herauszugeben. Ferner hat es dem [X.], auf Auskunft über technische und betriebswirtschaftliche Einzelheiten des 4 - 4 - Netzbetriebs gerichteten Klageantrag weitgehend stattgegeben ([X.], 146). Mit der [X.] vom Senat zugelassenen [X.] Revision verfolgt die [X.] ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe aus abgetre-tenem Recht der [X.] ein vertraglicher Anspruch auf Übereignung der zur Verteilung der elektrischen Energie im [X.]gebiet vorhandenen Anlagen zu. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: 5 6 Die Bedingung, unter der sich die Beklagte mit der vorzeitigen Vertragsauflö-sung einverstanden erklärt habe, sei eingetreten; denn der Konzessionsvertrag mit der Klägerin sei aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots geschlossen worden. Dem stehe nicht entgegen, dass über dieses Angebot nach Ablauf der Frist noch verhandelt worden sei. Die energiewirtschaftsrechtliche und kartellrechtliche Wirksamkeit des neuen [X.] sei keine Voraus-setzung für die Auflösung des Altvertrages. Die insoweit geltend gemachten [X.] lägen im Übrigen nicht vor oder führten jedenfalls nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages. Der vertragliche Übereignungsanspruch sei auch nicht nach § 113 i.V. mit § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] in eine bloße Pflicht zur —[X.] umgewandelt worden. Die gesetzlich geschuldete Überlassung des Netzes könne zwar auch durch Einräumung einer Nutzungsmöglichkeit erfüllt werden. Die vertragliche Eini-gung auf Eigentumsübertragung bleibe aber von der gesetzlichen Regelung unbe-rührt. Eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB komme nicht in Betracht, weil der Beklagten ein Festhalten an der über viele Jahre geübten und anerkannten Praxis 7 - 5 - gemeindlicher [X.] auch vor dem Hintergrund der gesetzlichen Neuregelung nicht unzumutbar sei. I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 8 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass die ver-tragliche Endschaftsbestimmung von der gesetzlichen Regelung des Überlas-sungsanspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] unberührt bleibt. 9 10 a) Die Revision macht geltend, die vertragliche Pflicht zur Eigentumsüber-tragung sei nach § 113 i.V. mit § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] in eine Pflicht zur Über-lassung abgeändert worden, die auch anders als durch Übereignung, nämlich durch bloße Gebrauchsüberlassung, erfüllt werden könne. Nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] stehe dem weichenden Energieversorgungsunternehmen insoweit ein die vertragliche Endschaftsbestimmung verdrängendes Wahlrecht zu. Bei [X.] des alten [X.] habe dieses Wahlrecht aufgrund der [X.] geltenden rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen nicht bestan-den. Diese hätten sich nunmehr mit der Einführung des gesetzlichen Überlas-sungsanspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens und des [X.] grundlegend geändert. b) Hiermit hat die Revision keinen Erfolg. 11 aa) In welchem Verhältnis der gesetzliche Überlassungsanspruch des neuen Energieversorgers nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu vor der [X.]-Novelle von 1998 konzessionsvertraglich geregelten Endschaftsbestimmungen zugunsten der [X.] steht, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beurteilt. 12 - 6 - Teilweise wird angenommen, laufende [X.] würden nach § 113 [X.] unmittelbar [X.] Gesetzes geändert, insbesondere trete die in § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] normierte Pflicht zur Überlassung der Versorgungsanlagen an die Stelle des hiermit nicht deckungsgleichen Anspruchs auf Übereignung ([X.], 140; Pippke/[X.], [X.], 33, 34; wohl auch [X.], [X.], § 113 [X.]. 8; für eine —Modifizierungfi vertraglicher Endschaftsklauseln durch den ge-setzlichen Überlassungsanspruch auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Stromwirtschaft, 2. Aufl., [X.]. 13 [X.]. 25 ff.). Nach anderer Auffassung bestehen der vertragliche und der gesetzliche Anspruch nebeneinander (OLG Schleswig [X.], 199; [X.] in [X.]/[X.]/Hermes, [X.], § 46 [X.]. 83 f. und § 113 [X.]. 6; [X.], Recht der [X.], 2008, [X.]; [X.]/Saitzek, [X.], 1524, 1527). Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu. Soweit vertragliche Endschaftsbestimmungen auf Übereignung des Netzes gerichtet sind, hat sich hieran durch die gesetzliche Neuregelung nichts geändert. [X.]) Nach § 113 [X.] bleiben laufende [X.], einschließ-lich der vereinbarten Konzessionsabgaben, unbeschadet ihrer Änderung durch die §§ 36, 46 und 48 [X.] im Übrigen unberührt. Der in § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] normierte gesetzliche Überlassungsanspruch des neuen Energieversorgers hat im Sinne dieser Überleitungsvorschrift keine —[X.] eines vertraglich begründe-ten Anspruchs der [X.] auf Übertragung des Eigentums an den Verteilungs-anlagen mit sich gebracht. Der gesetzliche Anspruch tritt vielmehr nach allgemei-nen Regeln selbständig neben die konzessionsvertragliche Vereinbarung. 13 Für dieses Verständnis sprechen insbesondere der Zweck und die Entste-hungsgeschichte des gesetzlichen Überlassungsanspruchs und der zugehörigen Überleitungsvorschriften. Der Gesetzgeber hat eine Änderung bestehender ver-traglicher Endschaftsbestimmungen nicht beabsichtigt. 14 - 7 - Der gesetzliche Überlassungsanspruch des neuen Energieversorgungsunter-nehmens wurde erstmals durch die Novelle des [X.] von 1998 in § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1998 eingeführt. Schon zuvor hatte der [X.] das bis dahin bestehende System der geschlossenen Versorgungsgebiete teilweise aufgelockert, indem er die Laufzeit der ehedem freigestellten Verträge (§ 103 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 GWB 1990) durch § 103a GWB 1990 auf zwanzig Jahre begrenzt hatte. Wenigstens im Rhythmus von zwanzig Jahren sollte [X.] ein Wettbewerb um geschlossene Versorgungsgebiete ermöglicht und auf diese Weise eine Verbesserung der Versorgungsbedingungen erreicht werden. Seit der - teilweisen - Außer[X.]setzung der §§ 103, 103a GWB 1990 im Zuge der Neufassung des [X.] unterfallen Demarka-tionsverträge und Ausschließlichkeitsbindungen in [X.]n betref-fend die Versorgung mit Strom oder Gas nunmehr schlechthin dem Kartellverbot des § 1 GWB. An der Begrenzung der Laufzeit der [X.] auf die Dauer von höchstens zwanzig Jahren hat sich hierdurch nichts geändert (§ 13 Abs. 2 Satz 1 [X.] 1998). Mit der Schaffung eines gesetzlichen Überlassungs-anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens sollte verhindert werden, dass das Netzeigentum des bisherigen Versorgers einen Wechsel praktisch un-möglich macht und es zu wirtschaftlich unsinnigen Doppelinvestitionen kommt (BT-Drucks. 13/7274, S. 21). 15 Auf vertragliche Endschaftsbestimmungen hatte die Einführung des gesetz-lichen Überlassungsanspruchs durch § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1998 keinen Ein-fluss. Dies ergibt sich aus Art. 4 § 1 des [X.] des [X.] vom 24. April 1998 ([X.] I S. 730, 735), wonach laufende [X.] einschließlich der vereinbarten Konzessionsabgaben von der [X.]-Novelle 1998 trotz Wegfalls der Ausschließlichkeit unberührt geblieben sind. Im Blickpunkt dieser [X.] nach wie vor geltenden ([X.], [X.], § 46 [X.]. 119) 16 - 8 - [X.] Überleitungsvorschrift standen vor allem die Auswirkungen, die das kartell-rechtliche Verbot von Ausschließlichkeitsbindungen auf die bestehenden Verträge hatte. Es sollte sichergestellt werden, dass die vereinbarten Konzessionsabgaben trotzdem weiterhin in voller Höhe vereinnahmt werden konnten (BT-Drucks. 13/7274, S. 26; vgl. auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zur [X.] in Anlage 3, [X.], 32 f.). Dass darüber hinaus die [X.] des gesetzlichen Überlassungsanspruchs in § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1998 zu einer Änderung bestehender vertraglicher Endschaftsbestimmungen führen könnte, wurde [X.] soweit ersichtlich [X.] im damaligen Gesetzgebungsverfahren nicht erwogen. 17 Die Annahme einer solchen Änderung liegt auch deshalb fern, weil das ge-setzgeberische Ziel, das Netzeigentum als Wettbewerbshindernis auszuschalten und Doppelinvestitionen zu vermeiden, durch die in der Praxis vielfach anzutref-fenden vertraglichen Endschaftsbestimmungen gleichermaßen erreicht werden konnte. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine vertragliche Einigung zwischen dem weichenden Versorgungsunternehmen und der [X.] über den Verkauf der [X.] im [X.] durch eine [X.] etwa in einem weiteren Sinne zu verstehende [X.] Überlassungs-pflicht ersetzen wollte. Verfassungsrechtliche Bedenken, die den Gesetzgeber möglicherweise im Hinblick auf Art. 14 GG von der Festlegung auf eine gesetzli-che Übereignungspflicht abgehalten haben, bestehen jedenfalls gegen eine [X.] vertragliche Übereinkunft nicht. Die in den laufenden Konzessionsver-trägen enthaltenen Endschaftsbestimmungen sind demnach von der Einführung des gesetzlichen Überlassungsanspruchs durch § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1998 unberührt geblieben. Dass der Gesetzgeber hieran durch die Energierechtsnovelle von 2005 et-was ändern wollte, ist nicht ersichtlich. Der gesetzliche Überlassungsanspruch ist 18 - 9 - durch § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2005 im Wesentlichen unverändert übernommen worden. Auch sonst hat § 46 [X.] keine Änderungen erfahren, die sich im [X.] zum früheren Rechtszustand auf vertragliche Endschaftsbestimmungen auswirken. Für diese bleibt es daher bei dem in § 113 [X.] zum Ausdruck ge-brachten Grundsatz, dass die laufenden [X.] unverändert [X.] beanspruchen. Dass dort von einer —Änderung durch § 46fi gesprochen wird, findet seine Erklärung darin, dass der Konzessionsvertrag nach § 46 Abs. 2 [X.] im Gegensatz zum früheren Recht (§ 13 Abs. 2 i.V. mit § 10 Abs. 1 EnGW 1998) keine Grundversorgungspflicht mehr enthält; diese wurde nach § 36 [X.] im Zuge der [X.] demjenigen Energieversorgungsunter-nehmen zugewiesen, das die meisten Haushaltskunden im Netzgebiet versorgt (vgl. [X.], [X.], § 113 [X.]. 6 f., [X.] in [X.]/[X.]/Hermes, [X.], § 113 [X.]. 7). Auf die vertraglichen Endschaftsbestimmungen wirkt sich die Rechtsänderung nicht aus. Für dieses Verständnis spricht auch die Begründung des Gesetzentwurfs, wonach die Übergangsvorschrift des § 113 [X.] lediglich der Klarstellung dient (BT-Drucks. 15/3917, [X.]). Damit wäre eine Auslegung nicht vereinbar, nach der die vertragliche Endschaftsbestimmung [X.] Gesetzes dem gesetzlichen Überlas-sungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] angeglichen wird. Der gesetzliche Überlassungsanspruch unterscheidet sich von vertraglichen Endschaftsbestim-mungen regelmäßig schon hinsichtlich der Person des Begünstigten. Während der gesetzliche Anspruch dem neuen Energieversorger zusteht, ist die vertragliche Endschaftsbestimmung [X.] weil die Person des etwa nachfolgenden [X.] bei Abschluss des [X.] noch nicht bekannt ist [X.] auf Übereig-nung der Versorgungsanlagen an die [X.] gerichtet. Ein Gleichlauf der [X.] könnte nur durch die Annahme einer gesetzlich angeordneten Vertrags-übernahme durch den neuen Energieversorger erreicht werden. Diese Rechtsfol-19 - 10 - ge ginge über eine bloße Klarstellung deutlich hinaus. Gleiches gilt für eine [X.] Gesetzes [X.] ohne Rücksicht auf den sonst in Fällen teilweiser Unwirksamkeit maß-geblichen hypothetischen Parteiwillen ([X.]/[X.], BGB, 68. Aufl., § 139 [X.]. 14) [X.] bewirkte Änderung der gegenseitigen Hauptleistungspflichten, die durch die Umstellung von der Übereignungs- auf eine [X.] unterstellt [X.] in einem [X.] Sinn zu verstehende Überlassungspflicht einträte. Derart weitreichende [X.] in die Privatautonomie der Vertragspartner finden weder im Wortlaut des § 113 [X.] noch in der Gesetzesbegründung eine ausreichende Stütze. 20 cc) Da die vertragliche Endschaftsbestimmung somit unabhängig von dem Inhalt des gesetzlichen Überlassungsanspruchs Bestand hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob mit der in § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] normierten Pflicht zur —[X.] der [X.] eine Verpflichtung zur Übereignung [X.] wird ([X.] in [X.]/[X.]/Hermes, [X.], [X.]. 76 f.; [X.] aaO [X.] ff.) oder ob die Überlassung auch auf andere Weise, insbesondere durch Verpachtung, bewirkt werden kann (Säcker/[X.], [X.] 2001, 997, 999 ff.; [X.], [X.], § 46 [X.]. 155 ff., 160; Dodel, Das Verständnis des § 46 Abs. 2 S. 2 [X.] im Lichte seiner Vorgängerregelungen, 2008, [X.] ff.) und dem weichen-den Energieversorger in diesem Fall ein Wahlrecht zusteht (Büdenbender, [X.], § 13 [X.]. 61; [X.], [X.], 153, 167; vgl. ferner [X.], [X.], § 46 [X.]. 161). Denn der vertragliche Anspruch ist jedenfalls auf Eigentumsverschaf-fung gerichtet und rechtfertigt damit das Klagebegehren. Es bedarf auch keiner Erörterung, wie in dem Konfliktfall zu entscheiden wäre, dass sich das weichende Energieversorgungsunternehmen konkurrierenden Übereignungs- bzw. Überlas-sungsansprüchen sowohl der [X.] als auch des neuen [X.] ausgesetzt sieht. Da die [X.] vorliegend ihren Anspruch an das neue Energieversorgungsunternehmen abgetreten hat, bewirkt die Erfüllung - 11 - des vertraglichen Anspruchs zugleich die Erfüllung des gesetzlichen Überlas-sungsanspruchs. 2. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet hat das [X.] ferner die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB verneint. 21 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.]s, der Konzessionsvertrag mit der Beklagten habe im Hinblick auf den bedingungsgemäßen Abschluss des [X.] gekündigt werden können, oh-ne dass es noch einer (weiteren) hierauf gerichteten Willenserklärung der [X.] bedurft habe. 22 23 Die tatrichterliche Auslegung der die vorzeitige Vertragsbeendigung betref-fenden individualvertraglichen Vereinbarung ist vom Revisionsgericht nur einge-schränkt, nämlich nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter gegen gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (st. Rspr., vgl. [X.] 135, 269, 273; 170, 86, 93). Solche Verstöße vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Mit dem Zweck der Neuausschreibung, einen Wettbewerb um das [X.] herbeizuführen und der [X.] die freie Entscheidung zum [X.] mit einem anderen Versorgungsunternehmen zu ermöglichen, wäre es nicht vereinbar, die Auflösung des bisherigen Vertrages von der nachträglichen Zustimmung der Beklagten abhängig zu machen. Schon deshalb musste die [X.] der Beklagten nicht in diesem Sinne [X.]. Es entsprach vielmehr erkennbar ihrem Interesse, sich im Falle des [X.] mit einem anderen Versorger durch einseitige Erklärung von dem bisherigen Konzessionsvertrag lösen zu können. Andernfalls hätte das Risiko [X.] - 12 - ner mehrfachen vertraglichen Bindung und daraus resultierender [X.] bestanden. Die gegenteilige Auslegung der Revision kann sich [X.] auf den [X.] in dieser Frage allerdings wenig ergiebigen [X.] Wortlaut des [X.] stützen (—– dass wir den mit Ihnen bestehenden Strom-Konzessionsvertrag beenden werdenfi). Dem hat das Berufungsgericht zu Recht keine entscheidende Bedeutung beigemessen (§§ 133, 157 BGB). 25 4. Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, die Bedingung, unter der sich die Beklagte mit der vorzeitigen Vertragsauflösung einverstanden erklärt habe [X.] nämlich der Abschluss eines [X.] mit einem anderen Stromlie-feranten aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots [X.], sei eingetreten. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Mit Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht für die Auslegung des Schreibens der Beklagten vom 18. März 2005 den Inhalt der im [X.] erschienenen, von der Beklagten in Abstimmung mit dem Bun-deskartellamt verfassten und in dem besagten Schreiben ausdrücklich in Bezug genommenen Bekanntmachung über das Auslaufen des [X.] herangezogen. Darin heißt es, die [X.] erwäge, Verhandlungen über den Neuabschluss des Strom-[X.] durchzuführen und [X.] einen Neuabschluss zum 1. Januar 2006 vorzunehmen; sie bitte um [X.] bis zum 30. Juni 2005. Hiervon ausgehend begegnet es keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht den Vertragsentwurf der Klägerin vom 3. März 2005 als [X.] hat genügen lassen und es weiter als unschädlich angesehen hat, dass nach dem Stichtag, dem 30. Juni 2005, hierüber noch verhandelt wurde. Dass die in der Bekanntmachung angekündigten Vertragsverhandlungen bis zum Ende der zur Abgabe von Angeboten gesetzten Frist bereits abgeschlossen sein mussten, um einen Neuabschluss zu ermöglichen, lässt sich dem Text weder aus Sicht der 26 - 13 - [X.] noch sonst aus der Sicht eines Empfängers der Bekanntmachung [X.]. Vielmehr war die Ankündigung so zu verstehen, dass sich [X.] wie [X.] vor einer Auftragserteilung üblich [X.] nach Ablauf der Angebotsfrist Verhand-lungen anschließen sollten. Hierfür spricht auch die [X.]spanne von einem halben Jahr, die zwischen dem Stichtag (30.6.2005) und dem In[X.]treten des [X.] (1.1.2006) liegen sollte. 27 Die Revision bringt für ihren gegenteiligen Standpunkt, der Neuabschluss habe aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 vorgelegten verbindlichen und ab-schlussreifen Angebots zustande kommen müssen, über das nach diesem [X.]-punkt nicht mehr habe nachverhandelt werden dürfen, vor allem vor, die Fristset-zung habe ihrem Interesse an frühzeitiger Klarheit über den Fortbestand oder die Beendigung ihres Vertrages Rechnung tragen und den Parteien des Altvertrages und der [X.] genügend [X.] für die Übergabe und Bewertung der Anlagen verschaffen sollen. Mit diesem Einwand lässt sich indessen das von der Revision angestrebte [X.] nicht begründen. Um zu gewährleisten, dass ge-nügend [X.] für die Vorbereitung des [X.] verbleibt, war [X.] worauf das Berufungsgericht zu Recht hingewiesen hat [X.] eine Frist zur Abgabe von [X.]n ungeeignet. Hierzu hätte es vielmehr einer Frist bedurft, innerhalb deren der neue Vertrag abgeschlossen hätte sein müssen. Eine solche Fristsetzung ist nicht erfolgt; sie lässt sich dem Schreiben vom 18. März 2005 auch durch Auslegung nicht entnehmen. 5. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der neue [X.] zwischen der Klägerin und der [X.] wirksam zustande gekommen ist. 28 Die Revision macht geltend, die in § 1 Abs. 2 und 3 enthaltene Regelung, wonach etwa von anderweitigen [X.]n abgedeckte [X.]ge-29 - 14 - biete oder später eingemeindete Gebiete nach Auslaufen der entsprechenden Verträge automatisch dem Vertragsgebiet der Klägerin anwachsen, verstoße ge-gen das Verbot der diskriminierenden Vergabe (§ 46 Abs. 1 [X.], §§ 19, 20 GWB) und missachte das in § 46 Abs. 3 [X.] vorgeschriebene [X.]. Die Gewährung eines Rabatts auf den Eigenverbrauch von Un-ternehmen, die von der [X.] beherrscht werden (§ 10), sei nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 der [X.] ([X.]) verboten. Ein Rabatt nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 [X.] könne nur kommunalen Eigenbetrieben ohne eigene Rechtsper-sönlichkeit gewährt werden. Die Endschaftsbestimmung in § 11 Abs. 3, wonach ein von der [X.] bezeichneter Übernehmer das örtliche Stromnetz nach [X.] zum [X.] kaufen müsse, verstoße gegen das Verbot der Preisbindung der zweiten Hand (§ 1 GWB). Diese gravierenden Verstöße gegen Energie- und Kartellrecht führten [X.] trotz der in § 15 enthaltenen salvatorischen Klausel [X.] zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Auch diese Einwände verhelfen der Revision nicht zum Erfolg. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die geltend gemachten [X.] mit Rücksicht auf die in § 15 des [X.] enthaltene [X.] Klausel jedenfalls nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge ha-ben. Eine solche salvatorische Klausel entbindet zwar nicht von der nach § 139 BGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Gan-zes verworfen hätten, weist aber demjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält, hierfür die Darlegungs- und Beweis-last zu ([X.], Urt. v. 24.9.2002 [X.] KZR 10/01, [X.]/[X.] 1031, 1032 [X.] Tennis-hallenpacht). Hiervon ausgehend ist die Würdigung des Berufungsgerichts, der Vertrag sei auch bei unterstellter Nichtigkeit der von der Beklagten beanstandeten Regelungen im Übrigen wirksam, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Re-vision zeigt insoweit weder einen Verstoß gegen allgemein anerkannte [X.] - 15 - gungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze auf noch macht sie geltend, dass entscheidungserheblicher Vortrag übergangen worden sei. II[X.] Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 31 [X.] Raum Strohn
Kirchhoff Bacher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.04.2007 - 18 O 517/06 - [X.], Entscheidung vom 29.01.2008 - 11 U 20/07 (Kart) -