Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.11.2000, Az. IX ZR 276/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:30. November 2000PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein BGB § 765; VOB/B § 16 Nr. 6Verspricht der Auftraggeber einem Nachunternehmer, der sich wegen Zahlungsver-zugs des Hauptauftragnehmers an ihn gewandt hat, er werde "von seinen Rechtengemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch machen", so übernimmt er allein damit noch [X.] Bürgschaft.[X.], Urteil vom 30. November 2000 - [X.] - [X.] LG [X.]- 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 30. November 2000 durch [X.] Kreft und [X.], [X.], Dr. Zugehör und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] in [X.] vom 15. Juni 1999 im [X.] insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt wordenist.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] , Kammer für Handelssachen 105, vom 8. Dezember 1997 [X.] zurückgewiesen.Die Kosten der Rechtsmittelzüge fallen der Klägerin zur Last.Von Rechts [X.]:Die Klägerin führte im Jahre 1996 als Nachunternehmerin der [X.] (im folgenden: [X.] oder Hauptauftragnehmerin) an Bauvorhaben der [X.] Fliesenarbeiten durch.Weil [X.] auf Zwischenrechnungen der Klägerin zögerlich zahlte, wandtesich diese zwischen Mai und Oktober 1996 mehrfach telefonisch an die Be-- 3 -klagte. Der Inhalt dieser Gespräche ist streitig. Mit [X.]reiben vom 17. [X.] bat die Klägerin die Beklagte, nach § 16 Nr. 6 VOB/B vorzugehen. Am7. November 1996 kam es deswegen zu einer Besprechung zwischen Vertre-tern der Parteien und der Hauptauftragnehmerin. Gegenstand der [X.] war insbesondere die seinerzeit vorliegende sechste [X.] Klägerin. [X.] hatte diese geprüft und etliche Kürzungen vorgenommen. [X.] Berücksichtigung dieser Kürzungen erstellte die Klägerin die [X.]lußrech-nung vom 13. November 1996. Mit Anwaltsschreiben vom 26. November 1996forderte sie die Beklagte vergeblich zur Zahlung des sich aus der [X.]lußrech-nung ergebenden Betrages auf. Am 28. November 1996 wurde über das Ver-mögen der Hauptauftragnehmerin ein allgemeines Verfügungsverbot angeord-net. Mit Beschluß vom 7. April 1997 wurde die Gesamtvollstreckung eröffnet.Der Verwalter hat inzwischen die Massearmut erklärt.Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 232.690,47 DM erhoben mit derBehauptung, die Beklagte habe zugesichert, sie werde von § 16 Nr. 6 VOB/[X.] Gebrauch machen und die klägerischenForderungen direkt begleichen. Nur im Hinblick auf diese Zusage habe sie, dieKlägerin, von ihrer Absicht, die Arbeiten einzustellen, zunächst Abstand ge-nommen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] ihr - nach Beweisaufnahme - zum überwiegenden Teil stattgegeben. [X.] Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel hat Erfolg.[X.] Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet.Die Beklagte habe gegenüber der Klägerin im Verlaufe der [X.] zwischen Mai und Oktober 1996 eine Bürgschaft für die Erfüllung desder Klägerin gegenüber [X.] zustehenden Werklohnanspruchs übernommen.Das stehe aufgrund der Aussage der Zeugin [X.]. (Ehefrau des [X.]) fest. Danach habe die Zeugin [X.] von der Projektleitung [X.] telefonisch erklärt, diese werde, falls [X.] dies nicht tue, selbst zahlen.Diese Erklärung sei nicht mit dem Vorbehalt verbunden gewesen, daß [X.] nur aus einem Guthaben [X.]s bei der Beklagten erfolge. Da die [X.] Kaufleute seien, habe der [X.] formlos abgeschlossen wer-den können (§ 350 HGB).I[X.] hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.- 5 -1. [X.] rechtfertigt auch unter Einbeziehung derAussage der Zeugin [X.]. nicht die Annahme, daß sich die Beklagte für die[X.] der Klägerin verbürgt hat.a) Ursprünglich hat die Klägerin behauptet, Frau [X.] von der "[X.]" der Beklagten habe der Klägerin "zugesichert", sie brauche sichkeine Gedanken zu machen, da die Beklagte beabsichtige, von den Rechtengemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch zu machen; sie werde die an [X.] zu leisten-den Zahlungen zurückhalten und direkt an die Klägerin zahlen.Erklärt der Bauherr, er wolle "von den Rechten gemäß § 16 Nr. 6 VOB/[X.] machen", so erteilt er damit gerade keine Bürgschaft. Nach der ge-nannten Vorschrift ist der Auftraggeber berechtigt, zur Erfüllung seiner [X.] aus § 16 Nr. 1 bis 5 VOB/B mit befreiender Wirkung ge-genüber dem Auftragnehmer an dessen im einzelnen bezeichneten Gläubiger([X.]) zu leisten, wenn der Auftragnehmer in Zahlungsverzug [X.] ist. Nach allgemeiner Auffassung ist es dem Auftraggeber erlaubt, aufjede Forderung des [X.]s zu zahlen. Im allgemeinen trifft ihn keineVerpflichtung hierzu ([X.]Z 142, 72, 74; [X.], Urt. v. 19. Mai 1994 - [X.]/93, NJW-RR 1994, 1044; v. 3. Dezember 1998 - [X.], [X.], 1331, 1332; vgl. auch [X.]Z 111, 394, 397 f.). Allerdings kann sich derAuftraggeber durch Vereinbarung mit dem [X.] dazu verpflichten,"von seinen Rechten gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch zu machen", d.h. den[X.] aus Mitteln zu befriedigen, die an sich zur Begleichung der[X.]uld gegenüber dem Auftragnehmer benötigt werden (zur Zulässigkeit einersolchen Vereinbarung vgl. [X.]/Korbion, VOB 13. Aufl. § 16 VOB/[X.]. 319). Eine Bürgschaft ist dies aber nicht. Bei einer solchen verpflichtet- 6 -sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger, für die Erfüllung der [X.] einzustehen (§ 765 Abs. 1 BGB), und zwar mit dem eigenen [X.], unabhängig davon, ob der Dritte gegen den Bürgen eine gleich-artige Forderung hat. Eigene - freie - Mittel wollte die Beklagte aber nicht ein-setzen, wenn sie lediglich die an [X.] zu leistenden Zahlungen zurückzuhaltenund diese direkt an die Klägerin zu leiten versprach.Mit [X.]riftsatz vom 28. April 1999 hat die Klägerin ihren Vortrag dahin"ergänzt", daß Frau [X.] gesagt habe, die Klägerin solle sich "keine Sorgen ma-chen"; die Beklagte würde "dafür sorgen, daß die Klägerin zu ihrem Geld [X.]". In bezug auf den Auftragnehmer habe Frau [X.] gesagt, "wenn der nichtzahlt, zahlen wir". Dieser Vortrag, für sich genommen, hätte zwar für die An-nahme einer Bürgschaft schlüssig sein können. Die Klägerin hat indes im glei-chen [X.]riftsatz ihr früheres Vorbringen wiederholt, Frau [X.] habe erklärt, daß"man einen Teil der Mittel, die für die Rechnungen ... [X.] ... bereitgestellt wür-den, einbehalten würde, um die Klägerin zu befriedigen". Ferner hat die Kläge-rin auf ihr [X.]reiben vom 17. Oktober 1996 Bezug genommen. Darin hat siedie Beklagte gebeten, "nach § 16 Nr. 6 VOB/B zu verfahren". Das wirkt sichzugleich auf das Verständnis der behaupteten [X.] der Frau [X.]aus. Diese ist nicht isoliert, sondern in Zusammenhang mit den übrigen Ver-handlungserklärungen zu verstehen.b) Legt man die Aussage der Zeugin [X.]. zugrunde, ergibt sich kein an-deres Bild. Die Zeugin hat bekundet, Frau [X.] habe in mehreren [X.] und Oktober 1996 erklärt, die Beklagte werde dafür sorgen, daßdie Klägerin ihr Geld bekomme, wenn [X.] nicht zahle. Insoweit würden der Be-zahlung [X.]s dienende Mittel zurückgehalten werden. Dies entsprach dem Vor-- 7 -trag der Klägerin und war somit - wie oben unter a) ausgeführt - für die Annah-me einer Bürgschaft nicht ausreichend.Die Zeugin hat allerdings ein Gespräch, das Mitte oder Ende [X.] stattgefunden haben soll, besonders hervorgehoben. Dabei habe Frau [X.]gesagt, daß die Beklagte zahlen werde, wenn [X.] nicht zahle. Diese [X.] das Berufungsgericht dahin verstanden, die Erklärung der Frau [X.] sei"nicht mit dem Vorbehalt verbunden (gewesen), nur aus einem Guthaben ge-genüber der Hauptauftragnehmerin ([X.]) zahlen zu wollen, was allein auf [X.] nach § 16 Nr. 6 VOB/B hingedeutet hätte".Diese Würdigung ist - wie die Revision mit Recht rügt - rechtsfehlerhaft.Das Berufungsgericht hat die Doppeldeutigkeit dieser Aussage verkannt, [X.] dahin verstanden werden kann, daß die Beklagte lediglich nach§ 16 Nr. 6 VOB/B hat vorgehen wollen. Zum einen hat die Zeugin eingangsbemerkt, für sie habe zwischen der Erklärung der Frau [X.], die Klägerin werdeihr Geld bekommen, falls [X.] nicht zahle, und der weiteren Erklärung, das [X.] Bezahlung der Klägerin werde von den [X.]-Rechnungen einbehalten wer-den, "kein inhaltlicher Unterschied" bestanden. Mit dieser Bemerkung hättesich das Berufungsgericht auseinandersetzen müssen, weil sie den [X.]lußerlaubte, Frau [X.] habe eben doch nur eine Zahlung "aus dem Guthaben" [X.]sversprochen. Zum zweiten hat die Zeugin angegeben, Frau [X.] habe, [X.] erklärt habe, die Beklagte werde notfalls anstelle von [X.] zahlen, darauf [X.], daß man "dann allerdings etwas [X.]riftliches benötige". Was [X.] war und ob die Beklagte "das Benötigte" erhalten hat, hat das [X.] nicht [X.] 8 -2. Erlauben der Vortrag der Klägerin und die hierzu getroffenen Fest-stellungen schon nicht die Annahme, die Beklagte habe sich für die streitbe-fangene [X.] verbürgt, so scheiden erst recht ein [X.]uldbeitritt(vgl. [X.], Urt. v. 19. Mai 1994 - [X.], aaO; v. 3. Dezember 1998 - [X.] 341/96, aaO; [X.] NJW 1993, 2625 f) und eine Garantie (vgl. [X.],Urt. v. 22. Februar 1962 - [X.], [X.], 576, 577) aus.II[X.] Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen alsrichtig (§ 563 ZPO). Falls sich die Beklagte der Klägerin gegenüber verpflichtethaben sollte, "von ihren Rechten gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch zu ma-chen", konnte sich aus einer schuldhaften Verletzung dieser Pflicht zwar ein[X.]adensersatzanspruch der Klägerin aus culpa in contrahendo ergeben. [X.] eines solchen Anspruchs hat aber - mit Recht - bereits das[X.] verneint. Es hat darauf hingewiesen, eine Verpflichtung, gemäߧ 16 Nr. 6 VOB/B vorzugehen, hätte die Mitwirkung der Klägerin vorausgesetzt.Zumindest hätte diese die Beklagte über den Umfang der erhobenen und nochoffenen Ansprüche gegen [X.] informieren müssen. Dies habe sie unterlassen.Dagegen ist in den [X.] nichts vorgebracht worden. Es istvielmehr unstreitig, daß die Klägerin die Zwischenrechnungen nur an [X.] undnicht auch an die Beklagte geschickt hat. Das Berufungsgericht ist davon aus-gegangen, die erste Aufforderung der Beklagten zur Zahlung des eingeklagtenBetrages sei unter dem 26. November 1996 mit einer Fristsetzung von zweiWochen erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei die Prüfungsfrist für die [X.]lußrech-- 9 -nung vom 16. November 1996 noch nicht abgelaufen gewesen. Das [X.]reibenvom 26. November 1996 ist der Beklagten nach ihrer unwidersprochenen Be-hauptung am 28. November 1996 zugegangen. An demselben Tage ordnetedas Gesamtvollstreckungsgericht über das Vermögen der [X.] ein allgemeines Verfügungsverbot an. Da die Beklagte danach nicht mehrgemäß § 16 Nr. 6 VOB/B mit befreiender Wirkung an die Klägerin zahlenkonnte (vgl. [X.]Z 142, 72, 75), scheidet eine schuldhafte Pflichtverletzungaus.I[X.]Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). [X.] Ausführungen II 1, 2 und [X.] ist die Sache entscheidungsreif. Die Klage istabzuweisen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).Kreft Kirchhof Fischer Zugehör Ganter