Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2000, Az. IX ZR 299/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:29. Juni 2000[X.]ürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein [X.]G[X.] § 777Wer sich befristet für die Erfüllung eines Werklohnanspruchs in der Weise ver-bürgt hat, daß dieser innerhalb der Frist fällig geworden sein muß, haftet für denerst nach Ablauf der Frist fällig gewordenen Teil des verbürgten Anspruchs auchdann nicht, wenn sich die Fertigstellung des Werks allein aus Gründen verzögerthat, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat.[X.], Urteil vom 29. Juni 2000 - [X.] - [X.] [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.], [X.], [X.],Dr. Zugehör und [X.] Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der [X.] werden die Urteile des 27. Zi-vilsenats des [X.]s vom 28. Mai 1998 und der [X.] Handelssachen 95 des [X.] vom 2. Juni 1997im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die [X.]eklagte zurZahlung von mehr als 5.266.249,60 DM nebst darauf entfallendenZinsen verurteilt worden ist.In diesem Umfang wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des ersten Rechtszugs trägt die [X.]eklagte zu 5/6 unddie Klägerin zu 1/[X.] den in der [X.]erufungsinstanz entstandenen Kosten der [X.] trägt der Streithelfer 5/6 und die Klägerin 1/6. Dieübrigen Kosten des [X.]erufungsverfahrens werden der [X.] und der Klägerin zu 1/6 auferlegt. Von den Kosten des [X.] trägt die [X.]eklagte 3/4 und die Klägerin 1/4.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Klägerin und die damals so firmierende I. mbH (Hauptschuldnerin)schlossen am 18. August 1993 einen Generalunternehmervertrag, in dem dieKlägerin mit der schlüsselfertigen Herstellung des [X.]auobjekts "Neumarktmitte"in S. zum Preis von 18.817.390 DM zuzüglich Mehrwertsteuer sowie [X.] DM für Zinskosten beauftragt wurde. § 4.1 des Vertrages sah einenZahlungsplan vor, nach dem 500.000 DM am 30. Dezember 1993 (Nr. 1), 25 %des Restbetrages "bei [X.] des [X.] und 1. OG zum 15.10.1994"(Nr. 2) und 70 % des danach verbleibenden Restbetrages "nach [X.] ... und Abnahme sowie Vorliegen der Schlußrechnung" (Nr. 3)zu zahlen waren. Nach § 4.2 hatte die Hauptschuldnerin eine bis zum 28. Fe-bruar 1995 befristete [X.] zu stellen. Die Hauptschuldnerinzahlte Ende 1993 die erste Rate von 500.000 DM an die Klägerin. Am [X.] übernahm die [X.]eklagte, eine [X.]ank, die [X.]ürgschaft - mit der zwischen [X.] vereinbarten [X.]efristung - bis zum Höchstbetrag von19.202.000 DM "für den Fall, daß der Auftraggeber seinen Zahlungsverpflich-tungen gemäß [X.] nach Fertigstellung und ordnungsgemäßer Überga-be des Gebäudes nicht nachkommt". Am 9. Dezember 1994 stellte die [X.] § 4.1 Nr. 2 des Vertrages eine Teilrechnung über [X.] aus; dieser [X.]etrag setzte sich aus der zweiten [X.]in Höhe von 5.266.249,60 DM einschließlich Mehrwertsteuer sowie Zinsen [X.] für Nachtragsleistungen zusammen. Mit Schreiben vom [X.] 1994 nahm die Klägerin die [X.]eklagte auf Zahlung von 5.487.353,96 [X.]. Nachdem sie sie mit Schreiben vom 3. Februar 1995 unter [X.], daß sich die Fertigstellung des [X.]auobjekts verzögert habe und "die- 4 -Zahlungsvoraussetzungen ... noch nicht gegeben" seien, um Aufhebung [X.] der [X.]ürgschaft gebeten hatte und die [X.]eklagte dem nicht nachge-kommen war, erklärte sie dieser mit weiterem Schreiben vom 22. Februar 1995,daß sie sie nunmehr "in voller Höhe" aus der [X.]ürgschaft in Anspruch nehme.Am 28. April 1995 erteilte die Klägerin der Hauptschuldnerin eine Schlußrech-nung über 23.792.273,09 DM. Die Hauptschuldnerin beanstandete mit [X.] vom 18. Mai 1995, daß trotz Fehlens erheblicher Fertigstel-lungsleistungen eine örtliche [X.]auleitung nicht mehr vorhanden sei, und [X.] einem Anwaltsschreiben vom 22. Mai 1995 die weitere Vertragserfüllung ab.In einem Rechtsstreit, den die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin führte,wurde diese durch Urteil des [X.] vom 16. April 1996 zur Zahlungvon 21.865.548,85 DM verurteilt, davon 5 % Zug um Zug gegen Übergabe [X.] zu leisten ist. Nachdem die [X.] das Urteil [X.]erufung eingelegt hatte, wurde am 1. August 1996 über [X.] die Gesamtvollstreckung eröffnet.Die Klägerin verlangt von der [X.] im Wege des [X.] Zahlung des oben erwähnten [X.]etrages von 5.266.249,60 DM aus derzweiten und eines weiteren Teilbetrages von 1.000.000 DM aus der dritten[X.]. Die Vorinstanzen haben der Klage - unter Vorbehalt der [X.] [X.] im Nachverfahren - stattgegeben. Die Revision der [X.] nur insoweit angenommen, als diese zur Zahlung von mehr als5.266.249,60 DM verurteilt worden ist. Insoweit verfolgt sie ihren [X.] 5 -Entscheidungsgründe:Die Revision ist, soweit sie angenommen worden ist, begründet. Der mitder Klage geltend gemachte Teilbetrag von 1.000.000 DM steht der Klägerinnach dem Inhalt der [X.]ürgschaftserklärung der [X.] nicht zu.I.1. Die [X.]ürgschaft war bis zum 28. Februar 1995 befristet. Das [X.] hat dies so verstanden, daß der [X.] gegen [X.] neben der fristgerechten Anzeige der Inanspruchnahme grundsätzlichauch voraussetze, daß die gesicherten Ansprüche bis zu jenem Zeitpunkt fälliggeworden waren. Das entspricht der Rechtsprechung des [X.]([X.]Z 91, 349, 355 f; Urt. v. 21. März 1989 - [X.], [X.], 627 f).Diese Voraussetzung war, wie den Ausführungen des [X.]erufungsgerichts zuentnehmen ist, für die dritte [X.] (§ 4.1 Nr. 3 des [X.]) bis zum 28. Februar 1995 nicht eingetreten; es fehlte damalsnoch an der endgültigen Fertigstellung und der Abnahme. Das [X.]erufungsge-richt hat gemeint, dies stehe unter den hier gegebenen Umständen dem [X.]ürg-schaftsanspruch nicht entgegen; denn nach der inhaltlich eine Kündigung dar-stellenden Ablehnungserklärung der Hauptschuldnerin vom 22. Mai 1995 [X.] nicht mehr zur Fertigstellung und Abnahme kommen können. Die Klägerinhabe Anspruch auf Vergütung der bis dahin erbrachten Leistungen; darüber- 6 -habe sie am 28. April 1995 die nach § 8 Nr. 6 VO[X.]/[X.] erforderliche Schlußrech-nung erteilt.2. Dieser Anspruch der Klägerin ist indessen, wie die Revision zu [X.], durch die von der [X.] übernommene [X.]ürgschaft nicht [X.]. Die Fälligkeit der dritten [X.] setzte nach den [X.], auf die die [X.]ürgschaftserklärung [X.] nimmt, "Fertigstellung des Gebäudes ... und Abnahme sowie [X.] Schlußrechnung" voraus. Dazu ist es, wie das [X.]erufungsgericht selbstausgeführt hat, nicht gekommen. Daß die [X.]ürgschaft der [X.] auch dennach Kündigung des Werkvertrags entstandenen Anspruch nach § 8 Nr. 2VO[X.]/[X.] erfaßte (vgl. dazu [X.], Urt. v. 14. Dezember 1995 - [X.], ZIP1996, 172, 174), läßt sich der [X.]ürgschaftsurkunde nicht ohne weiteres ent-nehmen; das [X.]erufungsgericht, das dies offenbar angenommen hat, hat [X.] nicht begründet und dazu keine Feststellungen getroffen. [X.] es darauf hier nicht an. Auch ein Anspruch der Klägerin nach § 8 Nr. 2VO[X.]/[X.] ist jedenfalls nicht bis zum 28. Februar 1995 fällig geworden. Damit [X.] [X.]eklagte, die sich nur für bis zu diesem Zeitpunkt fällig werdende Ansprü-che verbürgt hat, dafür nicht einzustehen. Das [X.]erufungsgericht hat sich offen-bar von dem Gedanken leiten lassen, der Klägerin dürften keine Nachteile dar-aus entstehen, daß die Fertigstellung des [X.]auwerks sich ohne ihr Verschuldenverzögert habe. Nach den Entscheidungsgründen des vom [X.]erufungsgerichtals [X.]eweisurkunde herangezogenen Urteils des [X.] vom 16.April 1996 hatte die Klägerin die [X.]auarbeiten berechtigterweise eingestellt, weildie Hauptschuldnerin mit der Zahlung der zweiten [X.] "seit Monaten"im Verzug [X.] -Das rechtfertigt es jedoch nicht, die von der [X.] eingegangene[X.]ürgschaftsverpflichtung über den mit der [X.]efristung bestimmten [X.] zu verlängern und damit auszuweiten. Die Klägerin hat die [X.]efristunghingenommen, weil sie meinte, die Arbeiten bis zu dem in der [X.]ürgschaft be-stimmten Endzeitpunkt beenden zu können. Sie hat damit im Verhältnis zur[X.] das Risiko übernommen, daß sich die Arbeiten aus irgendeinemGrund verzögerten. Der Verwirklichung dieses Risikos hätte sie später, als sichdie - von der Hauptschuldnerin verursachte - Verzögerung abzeichnete, nur [X.] entgehen können, daß sie von der Hauptschuldnerin ein weitergehendesSicherungsmittel verlangte und im Fall der Verweigerung die Arbeiten rechtzei-tig einstellte. Die [X.]ürgschaftsverpflichtung der [X.] wurde von dem [X.] der Hauptschuldnerin nicht berührt.II.Die Verurteilung der [X.] zur Zahlung des [X.] von1.000.000 DM aus der dritten [X.] läßt sich deshalb nicht aufrechter-halten; das [X.]erufungsurteil ist insoweit aufzuheben. Da keine weiteren tatsäch-- 8 -lichen Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu [X.]. Die Klage ist in dem genannten Umfang abzuweisen.[X.] [X.][X.]ZugehörGanter