Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.06.2006, Az. V ZR 148/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 30. Juni 2006 W i l m s, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 311b Abs. 1 Satz 1 Ob mündlich [X.], auf das in einer notariellen Urkunde Bezug genom-men wird, beurkundungsbedürftig war, lässt sich grundsätzlich nur beurteilen, wenn sein Inhalt bekannt ist. ZPO § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a) Ein bislang unberücksichtigter [X.] - hier: [X.] - stellt auch dann einen neuen rechtlichen Gesichtspunkt dar, wenn die Wirk-samkeit des Vertrages zuvor unter einem anderen Aspekt - hier: Sittenwidrig-keit - in Zweifel gezogen worden ist. b) Zu den neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die zuzulassen sind, wenn das Berufungsgericht seine Entscheidung auf einen von dem Gericht des ersten

- 2 -Rechtszuges übersehenen oder erkennbar für unerheblich gehaltenen Ge-sichtspunkt stützt, gehört auch die Geltendmachung neuer Gegenrechte. Ob es der [X.] möglich gewesen wäre, das Gegenrecht bereits in erster Instanz vor-zubringen, ist unerheblich. [X.], [X.]. v. 30. Juni 2006 - [X.] - [X.]

- 3 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2006 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 11. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 23. Juni 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Durch notariellen Vertrag vom 30. April 2003 verkaufte der Kläger ein mit einem Wochenendhaus bebautes Grundstück unter folgender Bedingung an die als Maklerin tätige Beklagte: 1 "Der Verkauf wird unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, 2 dass der Verkäufer über seine Grundstücke a) –. b) –.

- 4 -wirksame Kaufverträge abgeschlossen hat. Der Verkäufer verpflichtet sich, mit Hilfe des Käufers seine beiden oben genannten [X.] zu den bekannten Bedingungen zu [X.]" In dem Vertrag räumte der Kläger der [X.] ferner ein Wohnungsrecht an dem Wochenendhaus ein und gestattete ihr, notwendige Sanierungsarbeiten daran vorzunehmen. Anfang Mai 2003 nahm die Beklagte das Grundstück [X.] in Besitz. 3 Nachdem es zwischen den [X.]en zu Unstimmigkeiten gekommen ist, verlangt der Kläger von der [X.] die Herausgabe des Grundstücks und die Erteilung einer Löschungsbewilligung für das zwischenzeitlich in das Grundbuch eingetragene Wohnungsrecht. Ferner möchte er festgestellt wissen, dass der Kaufvertrag vom 30. April 2003 unwirksam ist. Die Unwirksamkeit des [X.] hat er in erster Instanz mit dessen Sittenwidrigkeit begründet; später hat er sich auf einen Beurkundungsmangel berufen. 4 Die Klage ist in erster Instanz erfolglos geblieben. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zuge-lassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt die [X.] die Wiederherstellung des erstinstanzlichen [X.]eils. 5

- 5 -Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hält den Grundstückskaufvertrag für formunwirksam. Mit der Formulierung, der Kläger verpflichte sich, seine Grundstücke "zu den be-kannten Bedingungen" zu verkaufen, hätten die [X.]en auf mündlich Besproche-nes Bezug genommen und damit einen Teil des Vereinbarten aus der notariellen Urkunde [X.]. 6 Das von der [X.] in der Berufungsinstanz erstmals geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen von ihr getätigter Investitionen sei als neues [X.] nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorlägen. Eine [X.] handele nachlässig, wenn sie Gegenrechte zurückhal-te. Dass der [X.] für den Fall der Unwirksamkeit des Kaufvertrages [X.] wegen ihrer Aufwendungen auf das Grundstück zustehen könnten, [X.] schon im ersten Rechtszug auf der Hand gelegen. 7 I[X.] Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 8 1. Die Revision rügt mit Erfolg, dass es an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen für die Annahme des [X.] fehlt, der zwischen den [X.]en geschlossene Kaufvertrag genüge der gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht und sei deshalb gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig. 9 a) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des [X.], dass ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grund-stück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung bedarf 10

- 6 -(§ 311b Abs. 1 Satz 1 BGB), und dass das [X.] alle Verein-barungen umfasst, aus denen sich nach dem Willen der Vertragspartner das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (st. Rspr., vgl. Senat, [X.] 63, 359, 361; 69, 266, 268; 74, 346, 348; [X.]. v. 16. September 1988, [X.], NJW-RR 1989, 198, 199; [X.]. v. 14. März 2003, [X.], NJW-RR 2003, 1136). b) Rechtsfehlerhaft schließt das Berufungsgericht aber allein aus der [X.], der Verkäufer verpflichte sich, seine Grundstücke zu "den bekannten Bedingungen" zu verkaufen, dass die [X.]en außerhalb der notariellen Urkunde getroffene Vereinbarungen zum Regelungsinhalt des Kaufvertrages gemacht [X.]. 11 aa) Die Feststellung, die Vertragsparteien hätten durch eine Bezugnahme auf nicht mitbeurkundete Schriftstücke, mündliche Abreden oder auf sonstige au-ßerhalb der Urkunde liegende Umstände, einen Teil des Vereinbarten aus der [X.] Urkunde [X.], kann nicht allein anhand der notariellen Urkun-de getroffen werden. Zu beachten ist nämlich, dass solche Bezugnahmen nicht stets, sondern nur dann zu einem Beurkundungsmangel führen, wenn auf Erklä-rungen verwiesen wird, die nach dem Willen der [X.]en eine Regelung enthal-ten, d.h. Rechtswirkungen erzeugen sollen (Senat, [X.] 85, 315, 317; [X.]. v. 23. Februar 1979, [X.], NJW 1979, 1495; [X.]. v. 20. September 1985, [X.], NJW 1986, 248). Hieran kann es fehlen, wenn die Bezugnahme nur den Charakter eines "[X.]" hat (vgl. Senat, [X.]. v. 23. Februar 1979, [X.], NJW 1979, 1495; [X.]. v. 17. Juli 1998, [X.], NJW 1998, 3197; [X.]. v. 14. März 2003, [X.], NJW-RR 2003, 1136, 1137) oder wenn sie einen Punkt betrifft, den die [X.]en zwar als regelungsbedürftig angesehen, zu dem sie aber noch keine endgültigen Festlegungen getroffen haben (vgl. [X.], [X.]. v. 23. November 2001, [X.], [X.], 202, 203). Dabei kommt 12

- 7 -es im zuletzt genannten Fall nicht darauf an, ob die fehlenden Festlegungen zur inhaltlichen Unbestimmtheit des Vertrages oder zu einem Dissens (§ 154 BGB) führen. Das [X.] soll nur die Dokumentation des tatsächlich Vereinbarten sicherstellen, nicht dagegen auch eine inhaltlich vollständige und ausreichend bestimmte Einigung der [X.]en gewährleisten (vgl. Senat, [X.]. v. 23. November 2001, [X.], [X.], 202; [X.]. v. 14. März 2003, [X.], NJW-RR 2003, 1136, 1137). Ob ein Schriftstück oder mündlich [X.], auf das in der notariellen Urkunde verwiesen wird, zu dem [X.] gehört und end-gültige Festlegungen der [X.]en zum Gegenstand hat, lässt sich grundsätzlich nur beurteilen, wenn dessen Inhalt bekannt ist. Zu diesem Inhalt, der sich [X.] nicht aus der notariellen Urkunde ergibt, muss der Tatrichter [X.] Feststellungen treffen. Solche Feststellungen sind auch dann nicht entbehrlich, wenn der Wortlaut der notariellen Urkunde - wie hier - den Eindruck erweckt, es werde auf beurkundungsbedürftige Festlegungen der [X.]en verwiesen. Da die-ser Eindruck täuschen kann, die Annahme der [X.] eines Vertrages aber einer sicheren Tatsachengrundlage bedarf, muss sich der Tatrichter anhand des - von der für den Formmangel darlegungs- und beweispflichtigen [X.] vorzu-tragenden - Inhalts der mündlichen Absprache oder Urkunde, auf die Bezug ge-nommen worden ist, davon überzeugen, dass dasjenige, was nicht beurkundet worden ist, tatsächlich beurkundungsbedürftig war. 13 [X.]) Eine solche Feststellung hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es ist zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Verpflichtung des [X.] zum Verkauf zwei weiterer Grundstücke beurkundungsbedürftig war, weil sie nach dem Willen der [X.]en zum Inhalt des Kaufvertrages über das [X.] gehörte. Es hat aber nicht festgestellt, ob die [X.]en sich überhaupt auf [X.] Bedingungen für die Verkaufsverpflichtung des [X.] geeinigt hatten, 14

- 8 -ob die "bekannten Bedingungen" also tatsächlich [X.] sind. Die Annahme des [X.], ein Teil des Vereinbarten sei aus der notariellen Urkunde [X.] worden, beruht ersichtlich auf der Vermutung, die [X.]en hätten den Inhalt der Verpflichtung des [X.] durch mündlich [X.] näher festgelegt. Eine solche Vermutung bildet indessen keine ausrei-chende Grundlage für die Annahme der Nichtigkeit des Vertrages. 2. Die Revision rügt ferner zu Recht, dass das Berufungsgericht das [X.] der [X.] zu einem Zurückbehaltungsrecht wegen ihrer Investitionen in das Grundstück des [X.] gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen hat, obwohl die Voraussetzungen des in Nr. 1 der Vorschrift genannten [X.] erfüllt sind. 15 a) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und [X.] im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtpunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Die [X.]en müs-sen in diesem Fall Gelegenheit erhalten, sich auf die gegenüber der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende rechtliche Beurteilung durch das [X.] einzustellen und deshalb erforderlich gewordene neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen (vgl. [X.], [X.]. v. 19. Februar 2004, [X.], NJW-RR 2004, 927). Hierbei kann es sich auch um Gegenrechte handeln, deren Geltendmachung die [X.] erst im Hinblick auf den neuen Gesichtspunkt für notwendig erachtet. Darauf, ob es ihr möglich gewesen wäre, das Gegenrecht schon in erster Instanz vorzubringen, kommt es nicht an. Die [X.]en sollen nicht gezwungen sein, in erster Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und [X.] vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus erkennbar unerheblich sind (vgl. [X.], [X.]. v. 19. Februar 2004, [X.], NJW-RR 2004, 927 f.; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 531 Rdn. 17). 16

- 9 -Das bedeutet nicht, dass eine in erster Instanz siegreiche [X.] stets [X.] wäre, sich in der Berufungsinstanz auf zuvor nicht geltend gemachte Ge-genrechte zu stützen. Der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO kommt nämlich nur zum Tragen, wenn ein Gesichtspunkt entweder von allen [X.] übersehen worden ist oder wenn das Gericht erster Instanz schon vor Erlass seines [X.]eils zu erkennen gegeben hat, dass es einen bestimm-ten Gesichtspunkt für unerheblich erachtet. Das folgt daraus, dass § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur unter der weiteren, ungeschriebenen Voraussetzung An-wendung findet, dass die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der [X.] beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, mitursächlich dafür geworden ist, dass sich [X.]vorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (vgl. Senat, [X.] 158, 295, 302; [X.], [X.]. v. 19. Februar 2004, [X.], NJW-RR 2004, 927, 928; [X.]. v. 23. September 2004, [X.], NJW-RR 2005, 167, 168). 17 Diese zusätzliche Voraussetzung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird vor allem erfüllt sein, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs bei richtiger Rechtsauffassung zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre, den jetzt - falls noch erforderlich - das Berufungsgericht nachzuholen hat, oder wenn die [X.] durch die Prozessleitung des Erstrichters davon abgehalten worden ist, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen oder ein vorhan-denes Gegenrecht in den Prozess einzuführen. Gehörte ein bestimmter Gesichts-punkt hingegen - etwa aufgrund entsprechenden [X.]vorbringens - zum erstin-stanzlichen Streitstoff und konnte die [X.] nicht darauf vertrauen, dass das [X.] ihn für unerheblich halten würde, muss sie ihre Prozessführung auch auf die-sen Gesichtspunkt einrichten. Diesbezügliche Angriffs- oder Verteidigungsmittel sind deshalb in der Berufungsinstanz selbst dann ausgeschlossen, wenn der Ge-sichtspunkt für das erstinstanzliche [X.]eil nicht erheblich geworden ist. Maßgeblich ist insoweit die Überlegung, dass die Unzulänglichkeiten im [X.]vortrag in dieser 18

- 10 -Konstellation nicht von dem Erstgericht (mit) zu verantworten sind (vgl. [X.], [X.]. v. 19. Februar 2004, [X.], NJW-RR 2004, 927). b) Das neue Vorbringen der [X.] durfte hiernach nicht zurückgewie-sen werden. 19 Das [X.] hatte den Gesichtspunkt der [X.] erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten. Die [X.] des notariellen Kaufvertrag unterstellt, ist seine Prozessleitung mitursächlich dafür geworden, dass die Beklagte zunächst - und berechtigterweise - meinte, den Rechtsstreit oh-ne Geltendmachung ihres Gegenrechts gewinnen zu können, und sich deshalb erstmals in der Berufungsinstanz auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat. Das [X.] wäre bei richtiger Rechtsauffassung nämlich gemäß § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO verpflichtet gewesen, die [X.]en auf diesen Gesichtspunkt hinzuwei-sen, da auch sie ihn zunächst übersehen hatten. Diesen Hinweis hat es - aus [X.] Sicht zwar konsequent, objektiv aber fehlerhaft - unterlassen. 20 Die Beklagte musste ohne einen Hinweis nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht damit rechnen, dass die Frage der Formwirksamkeit Bedeutung für das erst-instanzliche [X.]eil erlangen könnte. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts hat sich der Kläger nicht schon im ersten Rechtszug auf einen Beurkun-dungsmangel berufen. Erhoben hat er diesen Einwand, wovon auch das [X.] ausgeht, erstmals mit Schriftsatz vom 3. September 2004 und damit nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vom 13. August 2004. Zu diesem Zeitpunkt konnten neue Angriffs- und Verteidigungsmittel aber nicht mehr vorge-bracht werden (§ 296a Satz 1 ZPO); solche waren auch nicht von dem in der mündlichen Verhandlung gewährten [X.] (§ 283 ZPO) umfasst. 21 Entgegen der Auffassung des [X.] kommt es schließlich nicht darauf an, dass die Nichtigkeit des Kaufvertrages aufgrund der Behauptung des 22

- 11 -[X.], es handele sich um ein wucherähnliches Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB), erstinstanzlich ohnehin im Raum stand. Das Berufungsgericht verkennt, dass unterschiedliche Nichtigkeitsgründe verschiedene rechtliche Gesichtspunkte im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO darstellen. Die Möglichkeit, dass der mit dem Kläger geschlossene [X.] ist, berechtigte die Beklagte deshalb, ihre Verteidigung neu auszurichten. Insbesondere stand es ihr frei, sich gegenüber diesem Einwand mit anderen Mitteln zu verteidigen als gegenüber dem Einwand der Sittenwidrigkeit. II[X.] Das angefochtene [X.]eil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 23 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte sich nicht feststellen lassen, dass die [X.]en im Zeitpunkt des Vertragsschlusses [X.] Bedingungen für die Verkaufsverpflichtung des [X.] festgelegt hatten, führt dies nicht zwangsläufig dazu, dass der Grundstückskaufvertrag als nicht [X.] gilt. Die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB findet nämlich keine Anwendung, wenn sich die [X.]en trotz der noch offenen Punkte erkenn-bar vertraglich binden wollten und sich die bestehenden [X.] ausfüllen lassen (vgl. Senat, [X.]. v. 20. Juni 1997, [X.], NJW 1997, 2671 f.). Ein sol-cher Wille kann bereits aus der notariellen Beurkundung folgen (Senat, aaO); er ist darüber hinaus in der Regel anzunehmen, wenn die [X.]en - wie hier - im bei-derseitigen Einvernehmen mit der Durchführung des unvollständigen Vertrages begonnen haben (vgl. [X.], [X.]. v. 24. Februar 1983, [X.], NJW 1983, 24

- 12 -1727, 1728). Bei der Lückenfüllung wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu erwägen haben, ob die aufschiebende Bedingung ohne die Verkaufsverpflichtung des [X.] aufrechterhalten werden kann und sich die Folgen einer möglichen Weigerung des [X.], von der [X.] vermittelte [X.] für die zu verkaufenden Grundstücke wahrzunehmen, nach § 162 BGB bestimmen lassen. [X.] [X.] [X.]Stresemann Czub Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.09.2004 - 4 O 84/04 - OLG [X.], Entscheidung vom 23.06.2005 - 11 U 163/04 -