Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.01.2020, Az. 5 StR 366/19

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten ist mit der Sachrüge – wie aus der [X.] ersichtlich – überwiegend erfolgreich, im Übrigen aber im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet (vgl. Antragsschrift des [X.]).

1. Das [X.] hat Folgendes festgestellt:

a) Der Angeklagte war seit 1. Oktober 2014 verbeamteter Oberbürgermeister der Kreisstadt [X.]          . Diese beschäftigt etwa 450 Mitarbeiter und verwaltet einen Haushalt in Höhe von 90 bis 100 Millionen Euro. Nach der Geschäftsordnung des [X.]rats der [X.] [X.]      war der Angeklagte zur eigenständigen Vergabe von Aufträgen bis zu einer Höhe von 25.000 Euro berechtigt. Höhere Ausgaben hatten der [X.]rat oder ein Ausschuss zu beschließen.

Seit mehreren Jahren gab es Hinweise darauf, dass Mitarbeiter des städtischen [X.] während der Arbeitszeit private Tätigkeiten verrichteten, insbesondere im Staatsforst Holz fällten und auf eigene Rechnung verkauften. In seinem Wahlkampf 2014 hatte der Angeklagte versprochen, diese Missstände als Oberbürgermeister zu beseitigen; er wurde gewählt und trat am 1. Oktober 2014 sein Amt an.

Im Jahr 2015 verdichteten sich die Hinweise auf straf- und arbeitsrechtliches Fehlverhalten. Der Angeklagte bat den Leiter des Rechtsamts [X.]um Prüfung, ob die Überwachung von Mitarbeitern durch eine Detektei rechtmäßig sei, was dieser nach Recherche bejahte. In einer Fachbereichsleiterbesprechung Anfang September 2015 kamen die Beteiligten (Leiter der Kämmerei [X.], Hauptamtsleiter [X.], Leiter des Rechtsamts [X.] und der Angeklagte) überein, eine Detektei zu suchen und die Beauftragung geheim zu halten; die Kosten sollten aus dem [X.]“ bezahlt werden. Aufgrund einer Anzeige in der [X.] (NJW) vereinbarte der Zeuge [X.] mit der in D.       ansässigen Detektei [X.]         einen Termin mit deren Geschäftsführer [X.]und dem Angeklagten am 1. Oktober 2015.

Bei diesem Termin erteilte der Angeklagte der Detektei den [X.]. Als Nettopreise wurden für jeden eingesetzten Detektiv 100 Euro pro Stunde zwischen 8 und 18 Uhr an Werktagen sowie 150 Euro pro Stunde für die sonstige [X.] und an Samstagen und Sonntagen, die Übernahme von Sachkosten und Übernachtungskosten nach Aufwand sowie 15 Euro „[X.]“ für jeden eingesetzten Pkw pro Stunde zuzüglich einer Kilometerpauschale von 1,30 Euro vereinbart. Zusätzlich waren für die Abwicklung des Auftrags 25 % des [X.] als „Besondere Verwaltungs- und Bearbeitungskosten“ vorgesehen. Der [X.] konnte ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist jederzeit beendet werden. Eine Überprüfung der Marktüblichkeit dieser Preise erfolgte nicht.

In Umsetzung des [X.]es begann am 1. November 2015 die Überwachung von drei Mitarbeitern des [X.] durch zunächst zwei Detektive. Am 4. November 2015 wurde sie durch den Angeklagten auf Anraten des Zeugen [X.]auf drei Detektive erweitert. Dieser informierte den Angeklagten telefonisch regelmäßig über den Sachstand. Am 3. Dezember 2015 kam es auf Wunsch von [X.] zu einer Besprechung zwischen ihm, dem Angeklagten und den Zeugen [X.]und [X.]. Dabei wurden als Ergebnis der bisherigen Überwachung Videosequenzen gezeigt, auf denen Mitarbeiter der [X.] dabei waren, im Wald Holz zu sammeln und zu verladen. Eine Abschlagszahlung für die bisherigen Leistungen in Höhe von 100.000 Euro wurde vereinbart und am 6. Dezember 2015 nebst Umsatzsteuer gezahlt.

Der Angeklagte ließ die Überwachung bis 18. Dezember 2015 fortführen. Anschließend stellte die Detektei eine Rechnung über 276.762,43 Euro netto (328.157,29 Euro brutto), die der Angeklagte im Januar 2016 als sachlich und rechnerisch richtig abzeichnete und zur Zahlung freigab. Die [X.] [X.]      zahlte in der Folgezeit darauf lediglich weitere 140.004,26 Euro, einschließlich der Abschlagzahlung also insgesamt 259.004,26 Euro brutto. Bezüglich des Restbetrages in Höhe von knapp 70.000 Euro berief sich der Zeuge [X.] darauf, dass die Vereinbarung des pauschalen Aufschlags in Höhe von 25 % unwirksam, die erbrachte Leistung teilweise mangelhaft und der Einsatz der Detektive nicht wirtschaftlich erfolgt sei. Die Detektei macht den Restbetrag klageweise gegen die [X.] [X.]      geltend.

b) Zum Vorsatz des Angeklagten hat das [X.] festgestellt, die Überwachung habe nach seiner Vorstellung von vornherein mindestens bis zum 18. Dezember 2015 erfolgen sollen. Er sei sich bei der Beauftragung bewusst gewesen, dass er damit den ihm eingeräumten Verfügungsrahmen von 25.000 Euro überschreite. Zudem habe er bei Abschluss des [X.]es billigend in Kauf genommen, dass die Preise der Detektei über dem üblichen Marktpreis lägen, die [X.] [X.]      deshalb mit unnötig hohen Kosten belastet würde und ihr in Höhe der Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und dem Marktpreis ein Schaden entstehe.

c) Nach Auffassung der [X.] ist der [X.] [X.]      ein „Vermögens(gefährdungs)schaden“ in Höhe von mindestens 133.633,95 Euro entstanden. In diesem Umfang lägen die von der Detektei verlangten Preise über dem von einem Sachverständigen durch verdeckte Befragung von Marktteilnehmern ermittelten durchschnittlichen Marktpreis. Da die [X.] bislang nur einen Teil der Schlussrechnung bezahlt habe, habe sich der Schaden bislang lediglich in Höhe von 64.480,92 Euro realisiert.

Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur überwiegenden Aufhebung des Urteils. Das [X.] ist für die Frage einer Untreuestrafbarkeit teils von einem falschen rechtlichen Maßstab ausgegangen, teils sind die Feststellungen nicht durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegt.

1. Dem Angeklagten kam, wie die [X.] zutreffend festgestellt hat, als vertretungsberechtigtem Oberbürgermeister (vgl. § 59 des [X.] Kommunalselbstverwaltungsgesetzes, [X.]) eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der [X.] [X.]      zu (vgl. zur [X.] von Bürgermeistern nur [X.], Urteile vom 8. April 2003 – 5 [X.], [X.], 541; vom 8. Mai 2003 – 4 [X.], [X.], 540; vom 9. Dezember 2004 – 4 [X.], [X.], 83; vom 29. August 2007 – 5 [X.], [X.], 87, und vom 24. Mai 2016 – 4 [X.], [X.], 600; Beschlüsse vom 25. April 2006 – 1 [X.], [X.], 306; vom 13. Februar 2007 – 5 [X.], [X.], 579; vom 13. April 2011 – 1 [X.], [X.], 520, und vom 19. September 2018 – 1 [X.], NJW 2019, 378; vgl. zu [X.] im Rahmen kommunaler Tätigkeit auch [X.], Beschluss vom 25. April 2019 – 1 [X.], [X.] 2019, 282; [X.]/[X.], [X.], 16; AnwK-StGB/[X.], 2. Aufl., § 266 Rn. 271 ff.; [X.], [X.], 81; [X.], DVBl 2010, 479; Kiethe, [X.], 529; [X.], [X.] 2003, 121; [X.], NStZ 1993, 414; [X.], NStZ 1981, 369, je [X.]).

2. Der Inhalt der [X.] des Angeklagten wurde durch die rechtlichen Rahmenbedingungen seiner Tätigkeit als Oberbürgermeister bestimmt. Zum einen durfte er nach der Geschäftsordnung des [X.]      er [X.]rats eigenständig nur Aufträge bis zu einer Höhe von 25.000 Euro vergeben. Zum anderen musste er bei der eigenen Auftragsvergabe die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beachten. Beide Pflichten, die das [X.] jeweils als verletzt ansieht, galten unabhängig voneinander.

3. Ein nach § 266 StGB strafbarer Pflichtverstoß durch die Beauftragung der Detektei zu überhöhten Preisen wird durch die Feststellungen nicht getragen (a), während andererseits die Feststellung, der Angeklagte habe von vornherein einen Auftrag im Wert von über 25.000 Euro vergeben wollen und deshalb seine [X.] verletzt, nicht durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegt ist (b).

a) Soweit das [X.] von einer strafbaren [X.]verletzung des Angeklagten durch die ungeprüfte Erteilung des Auftrags zu marktunüblich hohen Preisen ausgegangen ist, hat es jedenfalls teilweise einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt.

aa) [X.] ist allerdings der Ausgangspunkt der [X.], dass der Angeklagte bei der Auftragsvergabe an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (vgl. § 7 [X.], § 82 Abs. 2 [X.]) gebunden war. Es ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit darstellen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, [X.]St 61, 48, 70 [X.]). Dieses Gebot soll die bestmögliche Nutzung der öffentlichen Ressourcen sicherstellen und bezweckt, dass die günstigste Relation zwischen dem verfolgten Zweck und den einzusetzenden Mitteln angestrebt wird. Seine Ausprägungen sind das Maximalprinzip, wonach mit einem bestimmten Mitteleinsatz das bestmögliche Ergebnis erzielt werden soll, und das Minimalprinzip (auch Sparsamkeitsprinzip), wonach das Ziel mit möglichst geringem Mitteleinsatz zu erreichen ist. Es stellt dabei nur einen äußeren Begrenzungsrahmen des bestehenden Entfaltungs- und Gestaltungsspielraums dar und verhindert nur solche Maßnahmen, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind (vgl. zu alledem [X.], aaO, [X.] f. [X.]).

Der Sparsamkeitsgrundsatz verpflichtet deshalb nicht zur Kostensenkung um jeden Preis (vgl. [X.], Urteile vom 29. August 2007 – 5 [X.], [X.], 87, und vom 24. Mai 2016 – 4 [X.], [X.], 600). Der Entscheidungsträger handelt auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht etwa stets pflichtwidrig, wenn er nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots wählt ([X.], Urteil vom 29. August 2007 – 5 [X.] aaO; AnwK-StGB/[X.], 2. Aufl., § 266 Rn. 272). Eine Untreue kommt bei derartigen Ermessensentscheidungen vielmehr nur bei einem evidenten und schwerwiegenden Pflichtverstoß, also dann in Betracht, wenn die Pflichtverletzung gravierend ist (vgl. nur [X.], Urteil vom 12. Oktober 2016 – 5 [X.], [X.], 578; [X.] 126, 170, 217 f.; zusammenfassend [X.], [X.] 2019, 319, je [X.]).

Gerade bei der Beauftragung einer Detektei durch die öffentliche Hand wird der Auftraggeber angesichts der Ungeregeltheit des Berufsbildes (es gibt weder einen anerkannten Ausbildungsgang noch eine Berufsordnung noch eine gesetzlich geschützte Berufsbezeichnung) und der vom [X.] geschilderten großen Unterschiede zwischen den Detekteien ganz wesentlich auf Faktoren wie Seriosität, Auftreten am Markt, Größe, Dauer des Bestehens, Empfehlungen, Bewertungen und den persönlichen Eindruck abstellen dürfen. Gibt der öffentliche Auftraggeber diesen Faktoren gegenüber dem Preis den Vorrang, liegt ein evidenter und schwerwiegender Pflichtverstoß fern.

bb) Dafür, dass es dem Angeklagten und den übrigen Beteiligten vorliegend vor allen Dingen um die Auftragsvergabe an einen seriösen und am Markt anerkannten Anbieter ging, spricht die Feststellung des [X.]s, der Zeuge [X.] sei aufgrund einer in der NJW geschalteten Anzeige auf die Detektei aufmerksam geworden und nach Recherche im [X.] zu dem Schluss gekommen, dass sie seriös und geeignet sei. Auf dieser Grundlage habe er einen Termin mit dem Zeugen [X.] und dem Angeklagten für den 1. Oktober 2015 in [X.]      vereinbart. Die vereinbarten Preise waren nach dem eingeholten Sachverständigengutachten angesichts des pauschalen Aufschlags von 25 % zwar höher als die Preise anderer Detekteien (tagsüber anfallende Stundensätze dort zwischen 49 und 98 Euro gegenüber 125 Euro bei [X.]       ), aber nicht derart überhöht, dass sie wirtschaftlich völlig aus dem Rahmen fielen.

Dass der Angeklagte vor der Auftragsvergabe gleichwohl nicht mehrere Angebote vergleichbar seriöser Detekteien eingeholt, sondern sich auf die Recherche des Zeugen [X.] verlassen hat, lässt sein Handeln – wie das [X.] zutreffend festgestellt hat – zwar pflichtwidrig erscheinen (vgl. zum Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auch Art. 97 Abs. 1 GWB; vgl. zur möglichen Untreuestrafbarkeit bei Verstößen gegen das Vergaberecht [X.], [X.] 2016, 70, 74 f.; [X.], [X.] 2013, 355). Ein evidenter und schwerwiegender Pflichtverstoß im Sinne einer gravierenden Pflichtverletzung ist damit aber angesichts der Besonderheiten der beauftragten Dienstleistung (noch) nicht belegt.

b) Dass der Angeklagte seine Vermögensbetreuungspflicht dadurch verletzt hat, dass er schon bei der [X.]sunterzeichnung am 1. Oktober 2015 bewusst die 25.000-Euro-Grenze für eigene Auftragsvergaben überschritt, wird nicht durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegt (vgl. zum Maßstab der revisionsgerichtlichen Kontrolle nur [X.], Urteil vom 4. Juli 2018 – 5 StR 46/18 [X.]).

Die Beweiswürdigung zu der Feststellung, dass der Angeklagte entgegen seiner Einlassung nicht von einer Überwachungsdauer von etwa zwei Wochen, sondern bereits bei Unterzeichnung des jederzeit mit sofortiger Wirkung kündbaren [X.]es von einem Überwachungszeitraum „mindestens bis 18. Dezember 2015“ und deshalb angesichts der ihm bekannten Stundensätze von einem größeren Auftragsvolumen als 25.000 Euro ausgegangen ist, erweist sich als lückenhaft.

Das [X.] hat seine Überzeugungsbildung damit begründet, dass der [X.] auf unbestimmte [X.] abgeschlossen worden sei, keine Wiedervorlagefrist habe gefunden werden können, der [X.] schließlich bis zum 18. Dezember 2015 durchgeführt worden sei, ohne dass der Angeklagte Maßnahmen zur Beendigung der Überwachung getroffen habe, der Termin am 3. Dezember 2015 auf Betreiben des Zeugen [X.] zustande gekommen sei, der Angeklagte trotz fast täglicher Telefonate mit der Detektei nicht über die Kosten des Einsatzes gesprochen, sondern gesagt habe, man solle weitermachen, und er erst im Laufe des Novembers 2015 dem Zeugen [X.] mitgeteilt habe, dass die Überwachung wegen der anstehenden Weihnachtsferien am 18. Dezember 2015 enden solle.

Bei dieser Würdigung hat das [X.] gegenläufige Argumente nicht in seine Überzeugungsbildung eingestellt. So hat es nicht erkennbar bedacht, dass das Erreichen des Ziels des [X.]es – die beweiskräftige Überführung mehrerer Mitarbeiter – auch weit vor dem 18. Dezember 2015 möglich war. Überdies hat die [X.] nicht erörtert, dass der Angeklagte bei [X.]sschluss gerade nicht mit dem Zeugen [X.] vereinbart hatte, dass die Überwachung von vornherein bis 18. Dezember 2015 durchgeführt werden sollte. Zudem ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar, weshalb die – angesichts des Auftragsinhalts naheliegende – unbestimmte Dauer des [X.]es mit jederzeitiger Kündigungsmöglichkeit, die tägliche Kontaktaufnahme mit der Detektei und schließlich die Mitteilung an den Zeugen [X.] erst im Laufe des November 2015, die Überwachung solle am 18. Dezember 2015 enden, dafür sprechen sollen, dass der Angeklagte bereits am 1. Oktober 2015 vorhatte, den [X.] erst zum 18. Dezember 2015 enden zu lassen.

4. Dem Senat ist es verwehrt, den Schuldspruch auf durch Unterlassen begangene Untreue umzustellen.

a) Zwar sind die Voraussetzungen einer vorsätzlichen [X.]verletzung durch Unterlassen nach den Feststellungen jedenfalls ab 3. Dezember 2015 belegt. Aufgrund der internen Begrenzung seiner Vergabemöglichkeit auf Aufträge bis 25.000 Euro hätte der Angeklagte entweder den [X.] von vornherein bis zum Erreichen dieser Summe begrenzen oder durch fortlaufende Nachfrage bei der Detektei sicherstellen müssen, dass die Summe nicht überschritten würde. Nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.]s erkannte der Angeklagte spätestens in der Besprechung am 3. Dezember 2015 durch die Forderung einer Abschlagszahlung in Höhe von 100.000 Euro, dass der Rahmen eigenständiger Auftragsvergabe weit überschritten worden war. Die ihm obliegende und durch die Geschäftsordnung des [X.]rats der [X.] [X.]      konkretisierte [X.] hätte spätestens in diesem [X.]punkt gefordert, dass er den [X.] mit sofortiger Wirkung gekündigt und die Frage einer weitergehenden Beauftragung dem [X.]rat oder dem zuständigen Ausschuss überlassen hätte. Dass der Angeklagte angesichts des seit Jahren bestehenden Verdachts gegen städtische Mitarbeiter insoweit keine Eilkompetenz (vgl. auch § 61 [X.]) in Anspruch nehmen konnte, hat die [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt. Eine Kündigung mit sofortiger Wirkung war nach dem [X.] rechtlich möglich und dem Angeklagten auch ohne weiteres zumutbar.

b) Es liegt nicht fern, dass durch diese – auch von der Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift angenommene – durch Unterlassen begangene gravierende [X.]verletzung ein Schaden in voller Höhe der ab 3. Dezember 2015 angefallenen Kosten entstanden ist. In diesem Fall käme es auf die Frage, ob der Angeklagte eine vergleichbar seriöse Detektei zu günstigeren Bedingungen hätte beauftragen können, nicht an.

aa) Hätte der Angeklagte pflichtgemäß spätestens am 3. Dezember 2015 den [X.] mit der Detektei mit sofortiger Wirkung gekündigt, wären weitere Kosten vermieden worden (hypothetische Kausalität). Anders wäre es nur, wenn der [X.]rat oder der zuständige Ausschuss mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den [X.] zu den vereinbarten Bedingungen bis mindestens 18. Dezember 2015 (oder einen ähnlich langen [X.]raum) fortgeführt hätte, die Kosten also ohnehin angefallen wären. Dazu hat das [X.] bislang – von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent – keine Feststellungen getroffen.

bb) Die als Gegenleistung für die Zahlungsverpflichtung ab 4. Dezember 2015 erbrachten Dienstleistungen der Detektei könnten für die [X.] [X.]      unter dem Gesichtspunkt des – auch bei der [X.] relevanten (vgl. [X.], NJW 2013, 365, 367 [X.]) – persönlichen Schadenseinschlags dann ohne kompensierbaren Wert gewesen sein, wenn sie aus Sicht der [X.] aufgrund der konkreten Situation subjektiv wertlos gewesen wären (vgl. zur Problematik ausführlich auch [X.], [X.] Praxiskommentar Untreue, § 266 Rn. 293 ff. [X.]). Dafür könnte etwa sprechen, dass – wie die Ahndung des Geschehens durch den [X.] Datenschutzbeauftragten mittels Bußgeldbescheides nahelegt – die Grenzen zulässiger Mitarbeiterüberwachung dadurch überschritten worden sein könnten (vgl. zur arbeitsrechtlichen Zulässigkeit von Observationen [X.], [X.], 2749 [X.]; vgl. auch [X.]E 157, 69 und [X.]E 156, 370 sowie zur Rechtsprechung des EGMR [X.] NJW 2020, 128). Rechtswidrige [X.] sind für eine an Recht und Gesetz gebundene [X.] regelmäßig subjektiv ohne Wert. Dies könnte der Angeklagte womöglich spätestens ab 3. Dezember 2015 auch erkannt haben (vgl. Anklageschrift). Eine anderweitige – hier angesichts der Dienstleistung allerdings nicht naheliegende – Kompensation der Ausgaben durch verwertbare [X.] ist bislang nicht geprüft worden.

5. Die aufgezeigten Rechtsfehler nötigen somit zur Aufhebung der getroffenen Feststellungen, soweit es den [X.] und den Vorsatz des Angeklagten betrifft (§ 353 Abs. 2 StPO). Die sonstigen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen sind. Sie können um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen.

Die weitergehende Revision ist unbegründet.

1. [X.] bestehen nicht.

a) Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es nicht an der Identität der abgeurteilten mit der angeklagten Tat.

aa) Gegenstand der Urteilsfindung ist gemäß § 264 Abs. 1 StPO die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt. Tat im Sinne dieser Vorschrift ist ein einheitlicher geschichtlicher Vorgang, der sich von anderen ähnlichen oder gleichartigen unterscheidet und innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Die Tat als [X.] ist dabei nicht nur der in der Anklage umschriebene und dem Angeklagten darin zur Last gelegte Geschehensablauf; vielmehr gehört dazu das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorgang nach der Auffassung des Lebens ein einheitliches Vorkommnis bildet. Die prozessuale Tat wird in der Regel durch Tatort, Tatzeit und das [X.] umgrenzt und insbesondere durch das Täterverhalten sowie die ihm innewohnende Angriffsrichtung sowie durch das Tatopfer bestimmt (st. Rspr., vgl. nur [X.], Beschluss vom 13. Februar 2019 – 4 [X.], [X.], 428 [X.]).

bb) Gemessen hieran ist die abgeurteilte Untreue Gegenstand der zugelassenen Anklage. Diese legt dem Angeklagten zwar eine Untreue (durch Unterlassen) erst durch Fortführung des [X.] ab der Besprechung am 3. Dezember 2015 zur Last. Der in der Anklage ebenfalls geschilderte [X.]sschluss am 1. Oktober 2015 ist damit aber derart eng verknüpft, dass er mit der Fortführung des [X.]es nach der Auffassung des Lebens einen untrennbaren Zusammenhang bildet, dessen getrennte Aburteilung als unnatürliche Abspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 4. Juni 1970 – 4 [X.], [X.]St 23, 270, 273 [X.]).

b) Es ist auch kein Strafklageverbrauch dadurch eingetreten, dass der [X.] Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit am 3. Januar 2017 gegen den Angeklagten wegen des Vorwurfs eines Verstoßes gegen das [X.] Datenschutzgesetz durch Überwachung städtischer Mitarbeiter in der [X.] vom 2. November bis 18. Dezember 2015 einen Bußgeldbescheid erlassen und ein Bußgeld in Höhe von 1.500 Euro verhängt hat.

aa) Zwar handelt es sich bei den Vorwürfen im Bußgeldbescheid und im vorliegenden Verfahren um eine Tat im Sinne von § 264 StPO. Denn die Beauftragung der Detektei mit der Überwachung der Bauamtsmitarbeiter ist der einheitliche geschichtliche Vorgang, an den sowohl der Vorwurf der Untreue als auch der Bußgeldbescheid anknüpfen.

bb) Es ist aber durch das Bußgeldverfahren kein Strafklageverbrauch eingetreten. Nach § 84 Abs. 2 OWiG stehen lediglich ein rechtskräftiges Urteil im Bußgeldverfahren, der Beschluss nach § 72 OWiG oder Beschlüsse des Beschwerdegerichts (§ 79 Abs. 5 Satz 1, Abs. 6 OWiG) der Verfolgung einer durch Bußgeldbescheid geahndeten Tat als Straftat entgegen. Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte gegen den Bußgeldbescheid zwar Einspruch eingelegt. Anschließend hat die Staatsanwaltschaft aber das Verfahren zutreffend nach § 40 OWiG an sich gezogen, weil sie die prozessuale Tat auch als Straftat verfolgt hat.

2. Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg. Ergänzend zur Antragsschrift des [X.] bemerkt der Senat:

a) Die Rüge nach § 338 Nr. 1 und 5 StPO wegen Überschreitung zulässiger Dienstzeiten aufgrund der Durchführung einer Hauptverhandlung von 9:08 Uhr bis 22:18 Uhr ist unbegründet. Der Senat teilt schon nicht den Ausgangspunkt der Revision, ein überobligatorischer zeitlicher Einsatz des ursprünglich zutreffend bestimmten gesetzlichen Richters könne zu einem Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG führen. Es kann dahinstehen, ob der Senat der Auffassung des 2. Strafsenats folgen könnte, wonach dies bei dem absoluten Dienstleistungsverbot des Mutterschutzes anders sein soll (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 2016 – 2 StR 9/15, [X.]St 61, 296). Denn die vorliegende Konstellation einer möglichen Überschreitung der zulässigen Tagesarbeitszeit von Richtern, Staatsanwälten und Urkundsbeamten ist damit nicht vergleichbar.

Die [X.] dienen zudem nicht dem Schutz des Beschuldigten, sondern dem der in der Justiz tätigen Personen. Der Angeklagte kann sich demnach auf ihre Verletzung nicht berufen, weil sein Rechtskreis dadurch nicht berührt ist. Dass er aufgrund der Dauer der Verhandlung selbst nicht in der Lage gewesen wäre, ihr zu folgen, trägt er nicht vor.

b) Ein Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO liegt nicht vor. Zwar dürften auch Gespräche über eine vollständige Einstellung des Verfahrens nach § 153a Abs. 2 StPO der Mitteilungspflicht unterfallen (vgl. [X.], [X.], 422, 424; [X.], Beschluss vom 10. Mai 2016 – 1 [X.], [X.], 743, 744). Im vorliegenden Fall handelte es sich aber lediglich um ein Ansinnen des Verteidigers, das ausweislich des [X.] nicht auf Zustimmung stieß. Einseitige Wünsche und Anregungen stellen noch keine verständigungsbezogenen Erörterungen dar, sondern sollen solche lediglich vorbereiten (näher KK-StPO/[X.], 8. Aufl., § 243 Rn. 42 f. [X.]). Der Rüge steht auch entgegen, dass die Verfahrensbeteiligten nach der Mitteilung des Vorsitzenden gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, es habe bislang keine Erörterungen mit dem Ziel der Verständigung gegeben, erklärt haben, dass dieser Hinweis zutreffend sei und keiner Ergänzung bedürfe.

c) Die Rüge nach § 74 StPO (Befangenheit des Sachverständigen) ist unbegründet. Das [X.] hat sich in seinem ablehnenden Beschluss mit den wesentlichen Ablehnungsgründen beschäftigt und diese in rechtlich zutreffender Weise beschieden. Gegen die Methode der Marktpreisermittlung durch eine simulierte Ausschreibung (verdeckte Befragung von Marktteilnehmern unter Vorgabe einer „Legende“) ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Etwaige Rechtsverstöße gegenüber den befragten Unternehmen betreffen den Rechtskreis des Angeklagten ohnehin nicht. Dass das Gericht den Sachverständigen bei seiner Tätigkeit anzuleiten und mit ihm deshalb Kontakt aufzunehmen hat, kann die Besorgnis der Befangenheit ohnehin nicht begründen, denn dazu ist das Gericht verpflichtet (§ 78 StPO).