Bundesgerichtshof, Urteil vom 23.02.2021, Az. II ZR 200/19

Die Klägerin, ein Filmfonds in Form einer [X.], nimmt den Beklagten als ehemaligen Kommanditisten auf Zahlung eines [X.]s in Anspruch.

Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 7. September 2004 als Direktkommanditist mit einer Zeichnungssumme von 100.000 € [X.] 3 % Agio an der Klägerin. Gemäß § 4 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags in der im Beitrittszeitpunkt geltenden Fassung (im Folgenden: [X.]) leistete er zunächst nur 50 % der Zeichnungssumme zuzüglich Agio; die restlichen 50 % sollten in einem Betrag durch Verrechnung mit ausschüttungsfähigen Gewinnen erbracht werden. § 4 Nr. 3 [X.] lautete:

Am 25. Juli 2012 beschloss die Gesellschafterversammlung § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 wie folgt zu ersetzen:

Mit Schreiben vom 27. Januar 2014 stellte die Klägerin 4,5 % der [X.] fällig und forderte den Beklagten zur Einzahlung von 4.500 € auf. Der Beklagte kam dieser Aufforderung nach und schied nach ordentlicher Kündigung seiner Beteiligung zum 31. Dezember 2014 aus der Klägerin aus.

Die Klägerin hat den Beklagten mit der Behauptung, der auf den31. Dezember 2014 ermittelte [X.] betrage 10.570 €, auf Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das [X.] hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, weil über die Höhe des [X.] kein Schiedsgutachten nach § 23 Nr. 6 GV eingeholt worden sei. Die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie zusätzlich hilfsweise die Feststellung beantragt hat, dass der Beklagte verpflichtet ist, an sie das durch einen von der [X.] zu benennenden Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter zu ermittelnde negative Abfindungsguthaben zu zahlen, hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre [X.] weiter.

Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg. Sie wird mit der [X.]ßgabe zurückgewiesen, dass der Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung der Verpflichtung des [X.]n zur Zahlung des durch einen [X.] zu ermittelnde negative Abfindungsguthaben statt als unbegründet als unzulässig abgewiesen wird.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der [X.] der Klägerin sei nicht begründet, weil der [X.] einen etwaigen Abfindungsfehlbetrag nach § 167 Abs. 3 HGB nur bis zur Höhe einer rückständigen Einlage ausgleichen müsse und nach der am 25. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] bei seinem Ausscheiden keine "rückständige Einlage" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB mehr bestanden habe. Bei der Verrechnungsregel in § 4 Nr. 3 Abs. 2 [X.] aF habe es sich zwar lediglich um eine Fälligkeitsregelung gehandelt, mit der 50 % der Pflichteinlage bis zur Erwirtschaftung ausschüttungsfähiger Gewinne in entsprechender Höhe gestundet worden seien. Nach der Zahlung dieser 50 % durch den [X.]n habe daher eine noch offene Einlageforderung in Höhe von 50 %, d.h. 50.000 € bestanden. Mit der am 25. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 [X.] seien weitere 4,5 % der Pflichteinlage, d.h. 4.500 € fällig gestellt worden, die der [X.] ebenfalls erbracht habe. Hinsichtlich der restlichen 45,5 % der Pflichteinlage sei § 167 Abs. 3 HGB dagegen mit der Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] dahingehend abbedungen worden, dass Rückständigkeit im Sinne dieser Vorschrift nur insoweit gegeben sein solle, als die Zahlung des noch ausstehenden Teils der Pflichteinlage durch einen [X.]erbeschluss verlangt, d.h. fällig gestellt werde. Das sei nicht geschehen.

Da demnach schon dem Grunde nach kein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den [X.]n mehr bestehe, komme es auf die Frage, ob vorab ein Schiedsgutachten über die Höhe des negativen [X.] einzuholen gewesen sei, nicht an und habe auch der Hilfsantrag der Klägerin keinen Erfolg.

Mit der Zurückweisung der Berufung habe es allerdings hinsichtlich des [X.]s aufgrund von § 528 Satz 2 ZPO bei der Abweisung der Klage durch das [X.] als derzeit unbegründet zu verbleiben.

II. Die Entscheidung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

1. Der [X.] wendet sich ohne Erfolg gegen die Zulässigkeit der Berufung. Seine Rüge, es fehle an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 2 ZPO), weil die die Begründungsschrift unterzeichnende Rechtsanwältin M.          keine [X.] besessen habe, greift nicht durch, da die Klägerin die Einreichung der Berufungsbegründung durch die Rechtsanwältin M.        jedenfalls rückwirkend genehmigt hat.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin die bisherige Prozessführung der für die Klägerin handelnden Rechtsanwälte in der Berufungsverhandlung ausdrücklich genehmigt. Diese tatbestandliche Feststellung in den Gründen der angefochtenen Entscheidung liefert gemäß § 314 Satz 1 ZPO Beweis für die Erteilung einer rückwirkenden (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 1990 - [X.], NJW 1991, 1175, 1176) mündlichen Genehmigung gemäß § 89 Abs. 2 ZPO. Dass das Protokoll der mündlichen Verhandlung hierzu keine Angaben enthält, nimmt der tatbestandlichen Beurkundung in der angefochtenen Entscheidung nicht die Beweiskraft. Eine Entkräftung der tatbestandlichen Beweiskraft durch das Sitzungsprotokoll (§ 314 Satz 2 ZPO) setzt voraus, dass die Feststellungen im Protokoll ausdrücklich oder doch unzweideutig dem Tatbestand widersprechen; Lücken des Protokolls oder sein Schweigen über bestimmte Vorgänge reichen hierfür nicht (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2013 - [X.], NJW-RR 2013, 1335 Rn. 5 mwN).

Die erteilte Genehmigung erstreckt sich nach der Feststellung des Berufungsgerichts uneingeschränkt auf die bisherige Prozessführung sämtlicher für die Klägerin handelnden Rechtsanwälte. Sie erfasst damit auch die Unterzeichnung und Einreichung der [X.] durch die Rechtsanwältin M.           . Dass sich die vom Geschäftsführer der Komplementärin in der mündlichen Verhandlung außerdem zu Protokoll erteilte [X.] laut Protokoll nur auf die in der Verhandlung anwesenden Rechtsanwälte, d.h. die Rechtsanwälte [X.].  und [X.], bezog, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Anhaltspunkte dafür, dass die - von der Vollmachtserteilung zu unterscheidende - rückwirkende Genehmigung bisheriger Prozesshandlungen für die Klägerin nur für die Tätigkeit der Rechtsanwälte [X.].  und [X.]  gelten sollte, werden von der [X.]n nicht dargetan und sind auch nicht ersichtlich.

2. Die Revision der Klägerin gegen die Abweisung ihres [X.] auf Zahlung eines negativen [X.] in Höhe von 10.570 € nebst Zinsen als derzeit unbegründet hat keinen Erfolg. Die Klägerin wendet sich zwar zu Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, sie könne den [X.]n bereits dem Grunde nach nicht mehr auf Ausgleich eines negativen [X.] in Anspruch nehmen. Das verhilft ihrer Revision aber nicht zum Erfolg, da das Berufungsgericht den [X.] - trotz seiner gegenteiligen Auffassung - im Ergebnis zutreffend nicht endgültig abgewiesen, sondern es bei einer Abweisung als derzeit unbegründet belassen hat.

a) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass die Klägerin den [X.]n aufgrund des [X.]svertrags [X.]. § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, §§ 735, 738, 739 [X.] gemäß § 167 Abs. 3 HGB nur bis zur Höhe seiner "rückständigen Einlage" auf Ausgleich eines negativen [X.] in Anspruch nehmen kann.

Der Einwand der Klägerin, die Beschränkung des § 167 Abs. 3 HGB sei nicht anwendbar, weil in § 8 Nr. 3 [X.] eine weitergehende [X.] der [X.]er vereinbart worden sei, trifft nicht zu. § 167 Abs. 3 HGB ist zwar dispositiv (vgl. [X.], HGB, 5. Aufl., § 167 Rn. 28 mwN). § 8 [X.] enthält jedoch keine Erweiterung der [X.] über § 167 Abs. 3 HGB hinaus. Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil [X.]sverträge von [X.] nach ihrem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrags auszulegen sind (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 12. März 2013 - [X.], [X.], 1222 Rn. 13; Urteil vom 16. Februar 2016 - [X.], [X.], 518 Rn. 13; Urteil vom 11. September 2018 - [X.], [X.], 2024 Rn. 17; jeweils mwN).

Aus § 8 Nr. 3 [X.]. Nr. 2 Satz 1 [X.] folgt zwar, dass sich die [X.] der [X.]er nach dem auf dem Kapitalkonto I eingebuchten Nominalbetrag der Pflichteinlage richtet, ohne dass es darauf ankommt, inwieweit noch eine rückständige Einlage im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB besteht. Diese Regelung betrifft jedoch nur das Verhältnis der internen Gewinn- und [X.] der [X.]er. Dass die Kommanditisten darüber hinaus entgegen § 167 Abs. 3 HGB auch verpflichtet sein sollten, ein aufgrund von [X.] nach § 8 Nr. 3 [X.] negatives Kapitalkonto durch Nachzahlungen während der bestehenden [X.] oder nach ihrer Beendigung auszugleichen, ergibt sich daraus nicht. Eine solche Nachschussverpflichtung bedürfte einer klaren und eindeutigen Regelung, um nicht gegen § 707 [X.] zu verstoßen (vgl. [X.], Urteil vom 27. September 1982 - [X.], NJW 1983, 164; Urteil vom 28. November 1994 - [X.], NJW-RR 1995, 226, 227). Die hier vorliegende bloße [X.]sklausel entsprechend fester Kapitalkonten reicht dafür nicht aus (vgl. [X.], [X.], 916, 917 ff.). Zudem widerspräche die Annahme einer Nachschussverpflichtung der ausdrücklichen Regelung in § 4 Nr. 3 [X.], der zufolge eine Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen oder sonstiger die Pflichteinlage zuzüglich Agio übersteigender Zahlungen nicht besteht.

b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, nach der am 25. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 [X.] bestehe keine "rückständige Einlage" des [X.]n im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB mehr. Vielmehr handelt es sich auch nach der Neufassung von § 4 Nr. 3 [X.] bei den vom [X.]n noch nicht erbrachten restlichen 45,5 % seiner Zeichnungssumme um eine "rückständige Einlage" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB.

aa) Der [X.] hat sich mit seiner Beitrittserklärung [X.]. § 4 Nr. 3 [X.] aF zur Leistung einer Pflichteinlage in Höhe der gesamten Zeichnungssumme von 100.000 € verpflichtet.

Dass die [X.]er nach § 4 Nr. 3 Abs. 2 [X.] aF nur 50 % des [X.] als Geldeinlage zu leisten hatten und die restlichen 50 % erst fällig werden sollten, wenn dieser Betrag aus erwirtschafteten und ausschüttungsfähigen Gewinnen geleistet werden konnte, ändert nichts an ihrer Gesamtverpflichtung in Höhe des vollen [X.]. Wie auch das Berufungsgericht ausgeführt hat, handelte es sich bei § 4 Nr. 3 Abs. 2 [X.] aF lediglich um eine Fälligkeitsregelung, mit der der nicht als Geldeinlage zu leistende Anteil von 50 % des [X.] zunächst gestundet wurde. Das ergibt sich bei objektiver Auslegung aus Sicht eines durchschnittlichen Anlegers (vgl. [X.], Urteil vom 18. September 2012 - [X.], [X.], 2291 Rn. 18) bereits aus dem Wortlaut der Klausel, wonach die restlichen "50 % der Pflichteinlage ... fällig" werden sollten, wenn die [X.]er diesen Betrag aus erwirtschafteten und ausschüttungsfähigen Gewinnen leisten konnten, die dann mit dem "ausstehenden Teil der Pflichteinlage" verrechnet werden sollten. Eine Auslegung der Regelung im Sinne einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 [X.]) dahingehend, dass eine weitere Einlageverpflichtung hinsichtlich 50 % des [X.] nur bei Erzielung entsprechender ausschüttungsfähiger Gewinne entstehen sollte, kommt angesichts der ausdrücklichen Bezeichnung der restlichen 50 % als ausstehender Teil der Pflichteinlage nicht in Betracht.

Das gilt auch dann, wenn der [X.]er - wie hier - vor Erwirtschaftung ausreichender ausschüttungsfähiger Gewinne und damit vor Fälligkeit der restlichen 50 % der Pflichteinlage aus der [X.] ausscheiden sollte. Eine Unterscheidung zwischen in der [X.] verbleibenden und aus ihr ausscheidenden [X.]ern ist dem Wortlaut von § 4 Nr. 3 [X.] aF nicht zu entnehmen. Sie ergibt sich auch nicht aus den übrigen gesellschaftsvertraglichen Regelungen. Zwar bestimmt § 23 Nr. 3 [X.], dass der [X.]santeil des [X.] den übrigen [X.]ern oder [X.] im Verhältnis ihrer Beteiligungen anwächst, so dass die nicht als Bareinlage zu leistende Pflichteinlage für diesen Anteil weiterhin durch Verrechnung mit Gewinnen (der übrigen [X.]er) erbracht werden könnte. Das rechtfertigt bei interessengerechter Auslegung aber nicht die Annahme, dass der Ausscheidende nicht mehr zur Leistung dieses Teils der Pflichteinlage verpflichtet sein sollte. Mit dem Ansatz des Verkehrswerts seiner Beteiligung in der Auseinandersetzungsrechnung gemäß § 23 Nr. 6 [X.] erhält der Ausscheidende von der [X.] einen Ausgleich für den in diesem Anteil verkörperten Wert des Anspruchs auf mögliche künftige Gewinnausschüttungen, für den er sich im Gegenzug mit seinem Beitritt zur Leistung der gesamten Pflichteinlage verpflichtet hat und bei einem Verbleib in der [X.] auch noch die restliche Pflichteinlage mittels zu verrechnender Gewinne erbringen müsste. Ein Grund, warum ihm die [X.] diesen Wert bei seinem Ausscheiden unter Verzicht auf die dafür ursprünglich vereinbarte Gegenleistung zukommen lassen sollte, ist nicht ersichtlich.

bb) Der [X.] hat seine demnach geschuldete Pflichteinlage von 100.000 € bislang nur zu 54,5 %, d.h. in Höhe von 54.500 €, erbracht, so dass eine noch offene Einlageforderung in Höhe von 45.500 € besteht.

Der Einwand des [X.]n, seine Einlageverpflichtung sei bereits vor dem Beschluss vom 25. Juli 2012 im Wege der Verrechnung vollständig erfüllt worden, weil die Klägerin [X.] in Höhe von 50 % des gesamten [X.] aufgenommen und mit ausschüttungsfähigen Gewinnen zurückgeführt habe, trifft nicht zu.

(1) Der [X.] macht geltend, dass nach dem Prospekt eine Fremdfinanzierung des Fonds in Höhe von 50 % der [X.] bis zum [X.] vorgesehen gewesen sei und nach Auskunft des [X.] sämtliche von der Klägerin hierfür aufgenommenen Darlehen aus erwirtschafteten und ausschüttungsfähigen Gewinnen zurückgeführt worden seien. Damit, so der [X.], seien ausschüttungsfähige Gewinne in Höhe von 50 % ihrer Pflichteinlage zur Ablösung der Darlehen verwendet worden. Nach den tatsächlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten sei daher eine Verrechnung der Gewinne mit seiner ausstehenden Pflichteinlage erfolgt und diese damit vollständig erbracht.

(2) Das trifft nicht zu. Nach den vertraglichen Vereinbarungen sollte die restliche Pflichteinlage des [X.]n nicht mit fremden Mitteln finanziert werden, sondern durch Verrechnung mit ihm zustehenden ausschüttungsfähigen [X.]. Die Fremdfinanzierung sollte dagegen nur auf [X.] der [X.] "projektbezogen" erfolgen, um die durch die Stundung von 50 % der Pflichteinlagen bestehende Lücke im Kapitalbedarf der [X.] zu decken. Die Rückführung dieser Darlehen mit von der [X.] erwirtschafteten Erträgen stellt keine gleichzeitige Verrechnung mit [X.] der [X.]n im Sinne von § 4 Nr. 3 [X.] aF dar. Die Annahme des [X.]n, dass diese Erträge eigentlich an ihn hätten ausgeschüttet werden müssen, so dass ihre Verwendung zur Rückführung von Darlehen der Klägerin als verkürzte Verrechnung mit seiner restlichen Einlageschuld anzusehen sei, trifft bereits deshalb nicht zu, weil die Erträge nicht als Gewinne ausschüttungsfähig waren, wenn sie noch zur Tilgung von Darlehen der [X.] benötigt wurden.

cc) Bei der noch offenen Einlageverpflichtung des [X.]n in Höhe von 45.500 € handelt es sich auch nach der am 25. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 [X.] um eine "rückständige Einlage" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB.

(1) Eine im Zeitpunkt des Ausscheidens des [X.]ers noch offene Einlageverpflichtung stellt grundsätzlich unabhängig von ihrer Fälligkeit eine "rückständige Einlage" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB dar (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.], [X.], 892 Rn. 36). Dementsprechend hat das Berufungsgericht auch zu Recht angenommen, dass der [X.] jedenfalls unter der Geltung von § 4 Nr. 3 [X.] aF trotz der darin enthaltenen Fälligkeitsvereinbarung gemäß § 167 Abs. 3 HGB bis zur vollen Höhe seiner noch nicht erbrachten Pflichteinlage, d.h. bis zum Betrag von 45.500 €, zum Ausgleich eines negativen [X.] verpflichtet war.

(2) An dem Umfang dieser Verlusthaftung des [X.]n hat sich durch die am 25. Juli 2012 beschlossene Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] nichts geändert.

(a) Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, hat die Neufassung die Höhe der noch zu erbringenden restlichen Pflichteinlage nicht verändert.

Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Neufassung, in der weiterhin von 4,5 % "der Pflichteinlage" sowie hinsichtlich der weiteren noch offenen 45,5 %, die aufgrund eines entsprechenden [X.]erbeschlusses eingefordert werden können sollten, ausdrücklich von dem "Rest der ausstehenden Pflichteinlage" die Rede ist. Dass mit der Vertragsänderung eine Reduzierung der geschuldeten Pflichteinlage beabsichtigt gewesen sein könnte, ist danach auszuschließen. Dagegen spricht auch, dass die weiteren 4,5 % der Pflichteinlage "zum Zwecke der Durchsetzung der steuerlichen Interessen sowie zur Bestandswahrung der [X.]" fällig gestellt wurden. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ist kaum anzunehmen, dass die [X.] vor diesem Hintergrund - etwa als Ausgleich für die nun zahlbar gestellten weiteren 4,5 % der Pflichteinlage - auf die restlichen 45,5 % der Einlageforderung verzichten wollte. Dass für ausgeschiedene [X.]er etwas anderes gelten sollte, ist dem Wortlaut der Neuregelung nicht zu entnehmen.

(b) Entgegen der Ansicht des [X.]n folgt aus der Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] auch nicht, dass für das Entstehen einer Verpflichtung der [X.]er zur Erbringung der restlichen 45,5 % der Pflichteinlage eine entsprechende Beschlussfassung der [X.]erversammlung konstitutiv erforderlich sein sollte.

Der [X.] meint, erst durch die Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] seien die [X.]er verpflichtet worden, auch den nach § 4 Nr. 3 [X.] aF nicht als Bareinlage zu leistenden Anteil von 50 % der Zeichnungssumme unter den dort genannten Voraussetzungen zu erbringen. Die Verpflichtung zur Erbringung des restlichen Anteils von 45,5 % der Pflichteinlage sei danach von einer entsprechenden Beschlussfassung abhängig gemacht worden, die mithin konstitutiv für das Entstehen einer weiteren Beitragspflicht habe sein sollen. Da Gegenstand dieser Beschlussfassung eine Erhöhung der Beitragspflicht im Sinne der § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 2 HGB, § 707 [X.] wäre, bedürfe ein solcher Beschluss zudem der Zustimmung jedes einzelnen [X.]ers.

Das trifft nicht zu. Wie oben bereits ausgeführt, sind die [X.]er nicht erst durch die Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] zur Erbringung des ursprünglich nicht als Bareinlage zu leistenden Anteils der Zeichnungssumme verpflichtet worden, sondern waren hierzu bereits aufgrund von § 4 Nr. 3 [X.] aF verpflichtet. Mit der Neufassung wurde unter Beibehaltung der Höhe der insgesamt zu 100 % geschuldeten Pflichteinlage lediglich die Fälligkeit des noch offenen Restbetrags (durch teilweise Beendigung der bisherigen Stundung) und die Art der Leistung (durch Ersetzung der bisher vorgesehenen Verrechnung mit ausschüttungsfähigen Gewinnen durch eine Zahlungspflicht für zunächst weitere 4,5 % der Pflichteinlage auf schriftliches Anfordern durch die Geschäftsführung sowie für die restlichen 45,5 % der Pflichteinlage bei entsprechender Beschlussfassung durch die [X.]er) geändert. Diese Änderungen der Leistungsmodalitäten mögen den einzelnen [X.]er ungünstig getroffen haben, wenn er sich auf eine Verrechnungsmöglichkeit mit ausschüttungsfähigen Gewinnen eingestellt hatte. Eine weitere, neue Beitragspflicht, die nach § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 [X.] einer Zustimmung sämtlicher [X.]er bedurft hätte (vgl. dazu [X.], Urteil vom 16. Oktober 2012 - [X.], [X.], 31 Rn. 36; Urteil vom 19. Oktober 2009 - [X.]/08, [X.]Z 183, 1 Rn. 21), wurde ihm dadurch jedoch nicht auferlegt.

(c) Anders als vom Berufungsgericht angenommen, ergibt sich aus der Neufassung des § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] aber auch keine Einschränkung der Verlusthaftung ausgeschiedener Kommanditisten dahingehend, dass der von ihnen noch nicht geleistete Teil der Pflichteinlage nur bei entsprechender Einforderung durch einen [X.]erbeschluss "rückständig" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB sein soll. Die Auslegung des § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] durch das Berufungsgericht beruht auf einer rechtsfehlerhaften Gewichtung der Interessen der Beteiligten.

Dem Wortlaut der Neuregelung ist kein Anhaltspunkt für die vom Berufungsgericht angenommene Einschränkung zu entnehmen. Sie ergibt sich auch nicht aus den Interessen der Beteiligten und dem Zweck der Neuregelung.

Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass mit der in § 4 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorausgesetzten Beschlussfassung der [X.]er über die Einforderung der restlichen Einlageforderung ein Schutz der [X.]er bezweckt ist. Diese sollten nicht allein aufgrund einer weiteren Zahlungsaufforderung durch die Geschäftsführung auf Leistung ihrer restlichen Pflichteinlage in Anspruch genommen werden können, sondern nur dann, wenn die [X.]er dies zuvor durch einen Beschluss für notwendig erachtet hatten. Zutreffend ist auch, dass dieser Schutz bei einem ausscheidenden [X.]er nicht mehr zum Tragen kommt, wenn seine gesamte noch offene Pflichteinlage auch ohne entsprechenden [X.]erbeschluss in die Berechnung seines [X.] zu Gunsten der [X.] eingestellt wird und er bis zur Höhe dieser noch offenen Einlageforderung nach § 167 Abs. 3 HGB haftet, obwohl sie durch die [X.]er noch nicht eingefordert worden ist.

Das Berufungsgericht hat bei seiner Auslegung jedoch fehlerhaft die Interessen der Klägerin und der in der [X.] verbleibenden [X.]er außer Betracht gelassen. Diesen widerspräche es, wenn der Ausscheidende durch die vom Berufungsgericht angenommene Einschränkung von § 167 Abs. 3 HGB mit dem Zeitpunkt seines Ausscheidens von seiner gesamten restlichen, noch nicht durch [X.]erbeschluss fällig gestellten Einlageverpflichtung befreit würde. Weshalb ihn die verbleibenden [X.]er derart von seiner ursprünglichen Leistungszusage entbinden sollten, ist, wie oben bereits zu § 4 Nr. 3 [X.] aF ausgeführt, nicht ersichtlich, zumal der Ausscheidende sich selbst dafür entschieden hat, am weiteren Schicksal der [X.] nicht teilzunehmen und stattdessen eine Abrechnung zum Zeitpunkt seines Ausscheidens zu verlangen. Dies führt auch zu keiner Schlechterstellung des [X.] gegenüber den in der [X.] verbleibenden [X.]ern, da diese ebenfalls grundsätzlich weiterhin zur Leistung der restlichen Einlage verpflichtet sind und der entsprechende Betrag auch bei ihnen im Fall der Liquidation der [X.] oder bei ihrem Ausscheiden ohne vorherige Beschlussfassung in der noch offenen Höhe zu ihren Lasten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist.

c) Das verhilft der Revision der Klägerin aber nicht zum Erfolg, weil das Berufungsgericht den [X.] - wenn auch unter unrichtiger Berufung auf § 528 Satz 2 ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1988 - [X.], [X.]Z 104, 212, 214 f.) - trotz seiner gegenteiligen Auffassung als derzeit unbegründet abgewiesen belassen hat und sich seine Entscheidung insoweit im Ergebnis aus anderen Gründen als zutreffend erweist (§ 561 ZPO). Der [X.] der Klägerin ist jedenfalls derzeit unbegründet, da entgegen § 23 Nr. 6 [X.] kein Schiedsgutachten über die Höhe des [X.] eingeholt worden ist.

Der Senat kann über die vom [X.] bejahte, vom Berufungsgericht jedoch offen gelassene Frage, ob vor Klageerhebung die Einholung eines Schiedsgutachtens nach § 23 Nr. 6 [X.] geboten war, gemäß § 563 Abs. 3 ZPO auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts selbst entscheiden, da insoweit weitere Feststellungen weder erforderlich noch zu erwarten sind.

aa) Die Einwände der Klägerin gegen die Anwendbarkeit der vertraglichen [X.] sind nicht begründet. Nach § 23 Nr. 6 [X.] wird die Abfindung durch einen von der [X.] zu benennenden Wirtschaftsprüfer als [X.] verbindlich ermittelt, wenn über die Höhe der Abfindung kein Einvernehmen erzielt werden kann.

Der Einwand der Klägerin, § 23 Nr. 6 [X.] erfasse den vorliegenden Fall nicht, weil er ein fehlendes Einvernehmen über die Höhe der Abfindung voraussetze und zwischen den [X.]en allein Rechtsfragen, nämlich die Auslegung des [X.]svertrags und die Anwendbarkeit von § 167 Abs. 3 HGB streitig seien, trifft nicht zu. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des [X.]s hat der [X.] die Berechnung des [X.] bestritten. Der [X.] weist hierzu mit der Revisionserwiderung zutreffend auf sein Vorbringen hin, mit dem er insbesondere das Fehlen einer individuellen Berechnung seines [X.] beanstandet hat.

bb) Ohne Erfolg verweist die Klägerin außerdem auf ihr Vorbringen in den Vorinstanzen, mit dem sie - so die Klägerin - im Einzelnen weiter aufgezeigt habe, dass die Klage nicht aus den vom [X.] angenommenen Gründen wegen der [X.] als derzeit unbegründet habe abgewiesen werden dürfen.

(1) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Berufung des [X.]n auf die [X.]einrede nicht treuwidrig (§ 242 [X.]). Ihr Vorwurf, der [X.] habe vorgerichtlich weder selbst Anstrengungen zur Einholung eines Gutachtens unternommen noch die Einholung eines Gutachtens gefordert, sondern sich erst lange nach Klageerhebung auf § 23 Nr. 6 [X.] berufen, reicht dafür nicht aus, da es nach § 23 Nr. 6 [X.] der Klägerin als Anspruchstellerin oblegen hätte, vor Klageerhebung die Initiative zur Einholung des Schiedsgutachtens zu ergreifen. Die Klägerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass § 23 Nr. 6 [X.] keine ausdrückliche Regelung dazu enthält, wer bei Streit über die Abfindungshöhe zur Einholung des Gutachtens verpflichtet sein sollte. [X.]ngels anderweitiger vertraglicher Regelung ist daher in ergänzender Vertragsauslegung davon auszugehen, dass in diesem Fall grundsätzlich beide Seiten gleichermaßen verpflichtet waren, die zur Einholung eines Schiedsgutachtens erforderlichen Schritte einzuleiten bzw. daran mitzuwirken (vgl. [X.]/[X.], [X.], 80. Aufl., § 317 Rn. 7). Aus dieser beiderseitigen Mitwirkungsverpflichtung folgt aber auch, dass derjenige, der sich eines Anspruchs aus dem zu ermittelnden Abfindungsguthaben berühmte und diesen Anspruch geltend machen wollte, bei Streit über dessen Höhe die Initiative zur gemeinsamen Einholung eines Schiedsgutachtens zu ergreifen hatte.

[X.] liegt nicht vor, weil jedenfalls das erforderliche Umstandsmoment nicht erfüllt ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin darauf vertrauen durfte, dass der [X.] sich nicht mehr auf die Einholung eines Schiedsgutachtens berufen würde (vgl. dazu [X.]/[X.], [X.], 80. Aufl., § 242 Rn. 95), hat die Klägerin weder im Verfahren noch mit der Revisionsbegründung dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich.

(2) Eine Leistungsbestimmung analog § 319 Abs. 1 Satz 2 [X.] durch Einholung eines gerichtlichen Gutachtens war nicht geboten.

(a) Nach § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 [X.] ist die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann, will oder verzögert. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen [X.] als nicht durchführbar erweist (vgl. [X.], Urteil vom 7. April 2000 - [X.], [X.], 2986, 2987 mwN). [X.] ist eine Bestimmung schon dann, wenn die hierzu verpflichtete [X.] den [X.] nicht innerhalb angemessener Zeit benennt, ohne dass es dabei auf ihr Verschulden ankommt (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 1979 - [X.], [X.]Z 74, 341, 344 f.; Urteil vom 26. Oktober 1989 - [X.], NJW 1990, 1231, 1232; Urteil vom 6. November 1997 - [X.], [X.], 1388, 1390; Urteil vom 7. April 2000 - [X.], [X.], 2986, 2987; Urteil vom 7. Juni 2011 - [X.], [X.], 1358 Rn. 13 ff.; Urteil vom 4. Juli 2013 - [X.], NJW-RR 2014, 492 Rn. 31). Entsprechendes gilt für den Fall, in dem nicht eine [X.] den Gutachter zu benennen hatte, sondern die [X.]en über seine Person eine Einigung herbeizuführen hatten (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 2001 - [X.], NJW 2001, 1928, 1929; Urteil vom 4. Juli 2013 - [X.], NJW-RR 2014, 492 Rn. 31).

(b) Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Die Einholung eines Gutachtens ist nicht daran gescheitert, dass die [X.]en sich nicht auf die Person des Gutachters einigen konnten, sondern daran, dass keine Seite Schritte zur Einholung eines Gutachtens unternommen hat. Anders als in dem der Entscheidung des [X.] vom 7. April 2000 ([X.], [X.], 2986, 2987) zugrundeliegenden Sachverhalt ist die Einholung des Gutachtens auch noch durchführbar. In dieser Situation ist es weder angezeigt noch geboten, der Klägerin, der nach den obigen Ausführungen als Anspruchstellerin die Initiative für die gemeinsame Einholung eines Gutachtens oblag, allein aufgrund ihrer Untätigkeit über § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 [X.] eine unmittelbare Klage auf Zahlung des von ihr errechneten negativen [X.] und damit eine Umgehung der vertraglichen Vereinbarung zu ermöglichen. Der Gedanke der [X.] gibt insoweit keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung, zumal die Klägerin jedenfalls durch die Entscheidung des [X.]s auf die Erforderlichkeit des Gutachtens hingewiesen wurde.

(3) Schließlich war entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Fristsetzung gemäß §§ 356, 431 ZPO zur Beibringung eines Schiedsgutachtens geboten. Auch prozessökonomische Gründe rechtfertigen es nicht, der Klägerin allein aufgrund ihrer Untätigkeit unter Umgehung der vertraglichen Vereinbarung eine unmittelbare Klage auf Zahlung des von ihr behaupteten [X.] zu ermöglichen.

d) Soweit das Berufungsgericht außerdem festgestellt hat, der Klägerin stehe gegen den [X.]n nach dem [X.]svertrag kein Anspruch auf Zahlung der von ihr bei der Ermittlung des Abfindungsfehlbetrags eingerechneten Bearbeitungsgebühr von 500 € für sein Ausscheiden zu, lässt dies keine Rechtsfehler erkennen und werden von der Revision auch keine Einwände erhoben. Eine - auch im Revisionsverfahren mögliche (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1988 - [X.], [X.]Z 104, 212, 214 f.) - teilweise endgültige Abweisung des [X.]s in Höhe von 500 € durch den Senat, kommt indes nicht in Betracht, da die Möglichkeit besteht, dass sich nach gutachterlicher Ermittlung der Höhe der Abfindung auch ohne diese pauschale Bearbeitungsgebühr noch ein Abfindungsfehlbetrag über 10.070 € ergibt.

3. Hinsichtlich ihres [X.] auf Feststellung der Verpflichtung des [X.]n zur Zahlung des durch einen von der [X.] zu benennenden Wirtschaftsprüfer als [X.] ermitteltennegativen [X.] hat die Revision der Klägerin im Ergebnis ebenfalls keinen Erfolg. Sie wird mit der [X.]ßgabe zurückgewiesen, dass der Antrag statt als unbegründet als unzulässig abgewiesen wird.

Zwar beruht auch die Abweisung des [X.] auf der von der Klägerin mit der Revision zu Recht angegriffenen unzutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe gegen den [X.]n mangels rückständiger Einlage im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Ausgleich eines Abfindungsfehlbetrags zu. Die Revision der Klägerin hat gleichwohl keinen Erfolg, weil der Hilfsantrag wegen des Vorrangs der Leistungsklage mangels Feststellungsinteresses der Klägerin (§ 256 Abs. 1 ZPO) bereits unzulässig ist.

a) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Rechtsschutzinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des [X.] gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. [X.], Beschluss vom 5. April 1952 - [X.]/52, [X.]Z 5, 314, 315; Urteil vom 2. März 2012 - [X.], [X.], 232 Rn. 14; Urteil vom 21. Februar 2017 - [X.], [X.], 906 Rn. 14). Das ist hier der Fall.

Der Klägerin ist eine Leistungsklage gegen den [X.]n möglich und zumutbar. Dass sie nach den obigen Ausführungen zur Ermittlung der Höhe des [X.]/-fehlbetrags des [X.]n ein Schiedsgutachten einholen muss, steht dem nicht entgegen. Zwar hat der [X.] im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden, eine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn zur Bezifferung des Schadens voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich sei. Der Kläger soll in diesem Fall entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2000 - [X.], [X.], 626, 627; Urteil vom 12. Juli 2005 - [X.], [X.]Z 163, 351, 361 f.). Dem ist der vorliegende Fall aber nicht vergleichbar, in dem die Erforderlichkeit einer Begutachtung vor Erhebung einer bezifferten Zahlungsklage bereits aus der vertraglichen Vereinbarung der [X.]en folgt, bei Streit über die Höhe der Abfindung ein außergerichtliches Schiedsgutachten einzuholen. Der Klägerin wird damit keine unzumutbare aufwändige Vorbereitung ihrer bezifferten Zahlungsklage abverlangt, sondern lediglich die Einhaltung der von ihr selbst eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen. Dass diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände als unzumutbar anzusehen sein könnten, ist nicht ersichtlich. Schließlich würde eine Leistungsklage auch das Feststellungsziel der Klägerin erschöpfen und zu einer endgültigen Erledigung des Rechtsstreits führen.

b) Der Senat kann selbst auf die Unzulässigkeit des [X.] erkennen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Bestehen eines Feststellungsinteresses ist als Prozessvoraussetzung auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juli 1955 - [X.], [X.]Z 18, 98, 106; Urteil vom 21. Februar 2017 - [X.], [X.], 906 Rn. 14 mwN). Einer Abweisung der Klage als unzulässig statt, wie im Berufungsurteil ausgesprochen, als unbegründet stehen das verfahrensrechtliche Verschlechterungsverbot und der Umstand, dass nur die Klägerin hinsichtlich des [X.] Revision eingelegt hat, nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 7. November 2017 - [X.], [X.], 45 Rn. 20; Urteil vom 11. [X.]i 2000 - [X.], [X.]Z 144, 255, 264; jeweils mwN). Schließlich ist die Sache auch nicht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zur Zulässigkeit des [X.] zu geben. Dass die Klägerin auf einen entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts Erhebliches für eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Vorrang der Leistungsklage hätte vortragen können, ist nicht ersichtlich und wird von der Revision auch nicht mit einer Verfahrensrüge geltend gemacht.