Bundesfinanzhof, Urteil vom 13.04.2016, Az. III R 86/11

I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist der Vater eines im Dezember 2005 geborenen [X.] ([X.]). Er ist [X.] [X.]taatsangehöriger, wohnt seit 1984 in [X.] und ist hier jedenfalls seit 1. Juni 2005 als selbständiger, nicht sozialversicherungspflichtiger Gewerbetreibender tätig.

Die Kindsmutter wohnt mit [X.] in [X.] und übte dort seit 1. Oktober 2007 eine berufliche oder eine dieser gleichgestellte Tätigkeit aus. Einen Antrag auf Familienleistungen stellte die Kindsmutter nicht.

Mit Bescheid vom 2. November 2010 lehnte die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) den Antrag des [X.] auf Kindergeld für [X.] ab Mai 2010 mit der Begründung ab, dass die Kindsmutter wegen der Haushaltsaufnahme des [X.] nach § 64 Abs. 2 [X.]atz 1 des Einkommensteuergesetzes (E[X.]tG) vorrangig anspruchsberechtigt sei. Der dagegen gerichtete Einspruch blieb ohne Erfolg.

Das Finanzgericht ([X.]) hob den Ablehnungsbescheid vom 2. November 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17. Januar 2011 auf und verpflichtete die Familienkasse für den Zeitraum Mai 2010 bis Januar 2011 erneut über den Kindergeldanspruch des [X.] zu entscheiden. Dem Kläger stehe grundsätzlich der Kindergeldanspruch zu. Die Familienkasse müsse jedoch noch prüfen, ob der Kindsmutter in [X.] ein vorrangiger Kindergeldanspruch zustehe, und gegebenenfalls den Anspruch des [X.] entsprechend kürzen.

Mit ihrer Revision rügt die Familienkasse die sich aus einer unzutreffenden Auslegung des § 64 E[X.]tG ergebende Verletzung materiellen Rechts.

Die Familienkasse beantragt,
das Urteil des [X.] aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 11. [X.]eptember 2014 hat der [X.] das Verfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) über das bei ihm anhängige Vorabentscheidungsersuchen [X.]/14 angesetzt. Der [X.] hat mit Urteil vom 22. Oktober 2015 [X.]/14 über die Vorlagefragen entschieden ([X.]:C:2015:720, Deutsches [X.]teuerrecht/Entscheidungsdienst --D[X.]tRE-- 2015, 1501).

II. Die Revision ist begründet. [X.]ie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 [X.]atz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Das [X.] hat zu Unrecht entschieden, dass der Anspruch auf Kindergeld (vorrangig) dem Kläger zusteht. Der Kläger ist zwar nach nationalem Recht (§§ 62 ff. E[X.]tG) anspruchsberechtigt (dazu 1.). Der Kindsmutter steht aber nach § 64 Abs. 2 [X.]atz 1 E[X.]tG i.V.m. Unionsrecht ein vorrangiger Kindergeldanspruch zu (dazu 2. bis 6.).

1. Der Kläger erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 E[X.]tG.

Nach den für den [X.]enat bindenden tatsächlichen Feststellungen des [X.] (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O) erfüllt der Kläger --was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist-- die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 E[X.]tG. Dass [X.] seinen Wohnsitz in [X.] hat, ist unerheblich (§ 63 Abs. 1 [X.]atz 3 E[X.]tG).

2. Allerdings ist die Kindsmutter --entgegen der Rechtsauffassung des [X.]-- nach § 64 Abs. 2 [X.]atz 1 E[X.]tG vorrangig anspruchsberechtigt, weil sie [X.] in ihren Haushalt aufgenommen hat und gemäß Art. 67 der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 des [X.] und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der [X.]ysteme der sozialen [X.]icherheit ([X.] --[X.]-- 2004 Nr. L 166, [X.]. 1) in der für den [X.]treitzeitraum maßgeblichen Fassung --[X.] 883/2004 ([X.]. Art. 60 Abs. 1 [X.]atz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 987/2009 des [X.] und des Rates vom 16. [X.]eptember 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der [X.]ysteme der sozialen [X.]icherheit ([X.] 2009 Nr. L 284, [X.]. 1) in der für den [X.]treitzeitraum maßgeblichen Fassung --[X.] 987/2009 ([X.] zu unterstellen ist, dass sie mit [X.] in [X.] wohnt.

a) Nach § 64 Abs. 1 E[X.]tG wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 [X.]atz 1 E[X.]tG).

b) Im [X.]treitfall ergibt sich die Anspruchsberechtigung der Kindsmutter aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG. Zwar liegt der nach dieser Vorschrift erforderliche Inlandswohnsitz tatsächlich nicht vor. Es finden jedoch die Vorschriften der VO Nr. 883/2004 und der [X.] (dazu 3.). Dadurch fingiert Art. 67 der [X.] 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 [X.]atz 2 der [X.] 987/2004 einen Inlandswohnsitz der Kindsmutter (dazu 4.). Zudem erfüllt die Kindsmutter auch die übrigen Voraussetzungen für eine vorrangige Anspruchsberechtigung (dazu 5. und 6.).

3. Der Anwendungsbereich der [X.] 883/2004 ist im [X.]treitfall eröffnet und [X.] ist danach der zuständige Mitgliedstaat.

a) Der Kläger ist [X.] [X.]taatsangehöriger und fällt damit nach Art. 2 Abs. 1 der [X.] 883/2004 in den persönlichen Anwendungsbereich der Grundverordnung. Ebenso ist das Kindergeld nach dem E[X.]tG eine Familienleistung i.[X.]. des Art. 1 Buchst. z der [X.] 883/2004; deshalb ist auch deren sachlicher Anwendungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der [X.] 883/2004 eröffnet.

b) Gemäß Art. 11 Abs. 1 der [X.] 883/2004 unterliegen die von der Verordnung erfassten Personen nur den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats. Da der Kläger im [X.]treitzeitraum eine selbständige Erwerbstätigkeit in [X.] ausgeübt hat, unterlag er den [X.] Rechtsvorschriften (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der [X.] 883/2004).

4. Aus Art. 67 [X.]atz 1 der [X.] 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 [X.]atz 2 der [X.] 987/2009 folgt, dass die Wohnsituation der Kindsmutter (fiktiv) in das Inland übertragen wird.

a) Nach Art. 60 Abs. 1 [X.]atz 2 der [X.] 987/2009 ist bei Anwendung von Art. 67 und 68 der [X.] 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die [X.]ituation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fielen und dort wohnten. Nach Art. 67 der [X.] 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedsstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnten. Danach schafft Art. 60 Abs. 1 [X.]atz 2 der [X.] 987/2009 eine gesetzliche Fiktion dahingehend, dass bei Anwendung der Koordinierungsregelungen der Grundverordnung die [X.]ituation der gesamten Familie in einer Weise berücksichtigt wird, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des für die Gewährung der Familienleistungen zuständigen Mitgliedsstaats fielen und dort wohnten.

b) Art. 67 der [X.] 883/2004 ist ungeachtet dessen anwendbar, dass es bereits nach nationalem Recht (§ 63 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 1, [X.]atz 3 E[X.]tG) nicht darauf ankommt, ob das Kind seinen Wohnsitz im Inland oder in einem Mitgliedsstaat der [X.] hat ([X.]-Urteil in D[X.]tRE 2015, 1501, Rz 35 ff.). Zudem kommt es nicht darauf an, ob im [X.]treitfall zusätzlich auch eine von Art. 68 der [X.] 883/2004 erfasste Konkurrenzsituation gegeben ist. Wäre Art. 68 der [X.] 883/2004 nicht einschlägig, fände Art. 60 der [X.] 987/2009 bereits über Art. 67 der [X.] 883/2004 Anwendung ([X.]-Urteil in D[X.]tRE 2015, 1501, Rz 32 f., 35 ff.). Wäre Art. 68 der [X.] 883/2004 einschlägig, eröffnete dieser ebenfalls die Anwendbarkeit des Art. 60 der [X.] 987/2009.

c) Zu den "beteiligten Personen" i.[X.]. des Art. 60 Abs. 1 [X.]atz 2 der [X.] 987/2009 gehören die "Familienangehörigen" i.[X.]. des Art. 1 Buchst. i Nr. 1 Buchst. i der [X.] 883/2004. Da das Kindergeldrecht nach dem E[X.]tG den Begriff des Familienangehörigen weder verwendet noch definiert, sind hierunter neben den Elternteilen und dem Kind auch alle Personen zu verstehen, die nach nationalem Recht berechtigt sind, Anspruch auf diese Leistungen zu erheben ([X.]-Urteil in D[X.]tRE 2015, 1501, Rz 38). Daher wird hiervon nach § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG der andere Elternteil unabhängig davon erfasst, ob die Elternteile miteinander verheiratet sind.

Der Begriff der "beteiligten Personen" i.[X.]. des Art. 60 Abs. 1 [X.]atz 2 der [X.] 987/2009 ist auch nicht unter Rückgriff auf Art. 1 Buchst. i Nr. 2 der [X.] 883/2004 zu bestimmen. Danach werden als "Familienangehörige" nur der Ehegatte, die minderjährigen Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder angesehen, wenn die anzuwendenden Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats die Familienangehörigen nicht von anderen Personen unterscheiden, auf die diese Rechtsvorschriften anwendbar sind. Die Nichtanwendbarkeit dieser Bestimmung ergibt sich zum einen daraus, dass im [X.] Kindergeldrecht die Anspruchsberechtigung von einer familienrechtlichen Beziehung zu dem Kind abhängig gemacht wird (vgl. § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 E[X.]tG). Zum anderen hat auch der [X.] in seinem Urteil in D[X.]tRE 2015, 1501, Rz 38 zur Bestimmung der "beteiligten Personen" auf die nach dem nationalen Recht Anspruchsberechtigten abgestellt und damit etwa auch die ehemalige (geschiedene) Ehefrau des Anspruchstellers als "beteiligte Person" qualifiziert.

5. Die Kindsmutter erfüllt neben dem Wohnsitzerfordernis auch die übrigen Voraussetzungen für einen vorrangigen Kindergeldanspruch.

a) Anhaltspunkte dafür, dass die Kindsmutter eine nicht freizügigkeitsberechtigte [X.] i.[X.]. des § 62 Abs. 2 E[X.]tG ist, hat das [X.] nicht festgestellt.

b) Ein vorrangiger Anspruch des [X.] ergibt sich auch nicht aus § 64 Abs. 2 [X.]atz 2 E[X.]tG. Denn diese Bestimmung setzte einen gemeinsamen Haushalt zwischen dem Kläger und der Kindsmutter voraus. Nach den Feststellungen des [X.] lebten der Kläger und die Kindsmutter jedoch in getrennten Haushalten, der Kläger in [X.], die Kindsmutter in [X.]. Folglich ergibt sich auch aus der Fiktionswirkung des Art. 60 Abs. 1 [X.]atz 2 der [X.] 987/2009 kein gemeinsamer inländischer Haushalt des [X.] und der Kindsmutter. Demnach ist im [X.]treitfall der Anspruch der Kindsmutter nach § 64 Abs. 2 [X.]atz 1 E[X.]tG vorrangig, da nur bei dieser, nicht dagegen beim Kläger eine Haushaltsaufnahme des [X.] vorliegt.

6. [X.]chließlich kommt es nicht darauf an, ob die Kindsmutter selbst einen Antrag auf Kindergeld in [X.] gestellt hat. Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr (hier ggf. die Kindsmutter, sofern nicht bereits ein in [X.] gestellter Antrag zu berücksichtigen wäre), berücksichtigt nach Art. 60 Abs. 1 [X.]atz 3 der [X.] 987/2009 der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind (hier [X.]), einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem "anderen Elternteil" gestellt wird. Der Anspruch auf Kindergeld müsste dem Kläger daher nicht wegen einer fehlenden Antragstellung der Kindsmutter zuerkannt werden ([X.]-Urteil in D[X.]tRE 2015, 1501, Rz 50). Vielmehr reichte es aus, dass der Kläger einen Antrag auf Kindergeld gestellt hat. Diesen hätte die [X.] Familienkasse auch als solchen zugunsten des Kindergeldanspruchs der Kindsmutter zu berücksichtigen.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 [X.]O.