Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.01.2009, Az. IX ZR 66/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 22. Januar 2009 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 55 Abs. 1 Nr. 2, § 103; [X.] §§ 346, 883 Tritt der durch eine Vormerkung gesicherte Käufer nach Zahlung des [X.] wegen eines Rechtsmangels von dem Grundstückskaufvertrag zurück und wird danach ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des [X.], kann der Insolvenzverwalter von dem Käufer Bewilligung der Löschung der Vormerkung verlangen, ohne an ihn den Kaufpreis aus der Masse erstatten zu müssen. [X.], Urteil vom 22. Januar 2009 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 2009 durch [X.] Ganter und die Rich-ter Prof. [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und Grupp für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das Urteil des 6. Zivilse-nats des [X.] vom 1. März 2007 und das Urteil des [X.], Zivil-kammer 18, vom 1. September 2006 teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die [X.] werden verurteilt, dem Kläger die Zustimmung zur Löschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch von [X.], Blatt –– unter lfd. Nr. 5 und Blatt –. unter lfd. [X.], eingetragenen Auflassungsvormerkung zu erteilen. Die Kosten des Rechtsstreits werden den [X.] auferlegt. Der Nebenintervenient trägt seine Kosten selbst. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juli 2005 über das Vermögen der [X.] (fortan: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren. 1 - 3 - Die Schuldnerin erwarb durch den von dem Nebenintervenienten notariell beurkundeten [X.] die im [X.] bezeichneten Grundstücke von dem Verkäufer [X.] Zugleich verpflichtete sich die Schuldne-rin, an den Grundstücken zugunsten des Eigentümers des Nachbargrundstücks eine Dienstbarkeit und eine Reallast zu bestellen. Die beklagten Eheleute schlossen am 10. Juni 2004 mit der Schuldnerin einen ebenfalls von dem Ne-benintervenienten beurkundeten Vertrag über den Kauf dieser Grundstücke. Darin sicherte die Schuldnerin den [X.] zu, ihnen die Grundstücke frei von Belastungen in Abteilungen II und III des Grundbuchs zu übertragen. Den Kaufpreis von 165.000 • entrichteten die [X.] auf ein Notaranderkonto des Nebenintervenienten. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die Schuld-nerin mangels Kaufpreiszahlung noch nicht im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen. Zugunsten der [X.] wurde vereinbarungsgemäß am 13. Juni 2004 für das jeweilige Grundstück eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Der Nebenintervenient ließ die [X.] am 28. Juli 2004 löschen, um rangwahrend die Eintragung der Dienstbarkeit und der Reallast vornehmen zu können. Unter Einsatz der von den [X.] auf das [X.] überwiesenen Mittel bewirkte der Nebenintervenient am 3. August 2004 die Tilgung der noch offenen Kaufpreisforderung des [X.] gegen die Schuldnerin, die infolgedessen am 13. Oktober 2004 als Ei-gentümerin im Grundbuch eingetragen wurde. Auf Veranlassung des [X.] wurden am 19. Oktober 2004 erneut [X.] zugunsten der [X.] eingetragen. 2 Die [X.] traten am 23. Februar 2005 wegen der fortbestehenden abredewidrigen Grundstücksbelastungen von dem Kaufvertrag mit der Schuld-nerin zurück. Danach verkaufte diese das Grundstück an die [X.]GmbH. Zu 3 - 4 - einem Vollzug dieses Kaufvertrages kam es wegen des zwischenzeitlich eröff-neten Insolvenzverfahrens nicht mehr. Der Kläger verlangt von den [X.] die Zustimmung zur Löschung der [X.]. Das [X.] hat die [X.] wegen des von ihnen geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts Zug um Zug gegen [X.] von 165.000 • zur Abgabe der Erklärung verurteilt. Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom erkennenden [X.] zugelasse-nen Revision begehrt der Kläger die uneingeschränkte Verurteilung der [X.]. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] hat Erfolg. 5 [X.] Das Berufungsgericht hat - teils unter Bezugnahme auf die Darlegungen des Erstgerichts - ausgeführt: Zwar sei das den [X.] wegen ihrer Kauf-preiszahlung aus § 273 [X.] zustehende Zurückbehaltungsrecht nicht [X.] und könne dem nach § 894 [X.] begründeten Klaganspruch nicht ent-gegengehalten werden. Ein insolvenzbeständiges Zurückbehaltungsrecht folge jedoch aus der analogen Anwendung der §§ 103, 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Nach der herrschenden Auffassung in der Literatur sei § 103 [X.] auf beiderseits noch nicht voll erfüllte [X.] entsprechend anzu-6 - 5 - wenden. Durch die Geltendmachung eines Folgeanspruchs aus dem ehemaligen Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und den [X.] habe der Kläger erkennen lassen, dass er die Erfüllung des [X.] verlange. Der entscheidende Unterschied zu den von dem [X.] entschiedenen Fallgestaltungen, in denen dieser die Insol-venzbeständigkeit eines Zurückbehaltungsrechts verneint habe ([X.] 149, 326 ff; 150, 138 ff; 161, 241 ff), liege hier darin, dass der [X.] und nicht von Anfang an nichtig gewesen sei. I[X.] Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 7 1. Im Ausgangspunkt zutreffend haben die Vordergerichte angenommen, dass ein im Blick auf die Kaufpreiszahlung aus § 273 [X.] hergeleitetes Zu-rückbehaltungsrecht gegenüber dem - zumindest in analoger Anwendung (vgl. [X.], Urt. v. 11. November 1994 - [X.], [X.], 159) - auf § 894 [X.] beruhenden Begehren des [X.] nicht insolvenzbeständig ist, weil es ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persönlichen Forderung darstellt, dessen Zulassung mit dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der [X.] unvereinbar wäre ([X.] 150, 138, 145; [X.], Urt. v. 23. Mai 2003 - [X.], [X.], 1406, 1407). 8 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, ein Zurückbehaltungsrecht der [X.] ergebe sich aus § 55 Abs. 1 Nr. 2 in [X.] mit § 103 Abs. 1 [X.]. Auch in vorliegender Sache kann der [X.] die Frage offenlassen (vgl. [X.] 150, 138, 148; Urt. v. 23. Oktober 2003 - [X.] ZR 9 - 6 - 165/02, [X.], 2429, 2430 f mit jeweils bejahenden Nachweisen), ob § 103 [X.] auf die Geltendmachung von Ansprüchen bei Rückabwicklung eines [X.] überhaupt anwendbar ist (in diesem Sinne außerdem: [X.] Z[X.] 2004, 1087, 1088 f; [X.]/[X.], [X.] § 55 Rn. 45; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 55 Rn. 16; [X.], [X.] [X.] unter dem Einfluss des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, 2007, Rn. 686 ff; [X.], Das [X.] in der Insolvenz, 2000, [X.]) und der Kläger solche - tatsächlich in keinem Schriftsatz auch nur andeutungs-weise erwähnte - Rechte neben dem Anspruch aus § 894 [X.] verfolgt hat (vgl. [X.] § 273 [X.] Nr. 62 [X.]). Jedenfalls wäre selbst bei Geltendma-chung auch des vertraglichen Rückgewähranspruchs durch den Kläger ein Zu-rückbehaltungsrecht der [X.] nicht geeignet, den dinglichen Grundbuch-berichtigungsanspruch (§ 894 [X.]) zu beschränken, wie der [X.] für den vergleichbaren Fall der Bestellung einer Vormerkung auf der Grundlage eines formnichtigen Kaufvertrages entschieden hat ([X.] 150, 138, 148). Überdies fehlt es als Voraussetzung für die Anwendung des § 103 [X.] an einer Leis-tungsbewirkung seitens der Schuldnerin an die [X.]; denn in Ermange-lung einer Leistung ist auch nichts rückabzuwickeln. Selbst wenn von einer Leistung der Schuldnerin auszugehen wäre, stünde sie mit der [X.] durch die [X.] nicht in dem zu fordernden synallagmatischen [X.]. a) Der Insolvenzverwalter wählt mit der Ausübung eines Rücktrittsrechts nicht schon die Erfüllung des [X.]. Vielmehr muss hinzutreten, dass er als Folge der Umgestaltung des Vertragsverhältnisses eine an den Vertragspartner bewirkte Leistung zurückverlangt ([X.]/[X.], [X.]O § 55 Rn. 45). Erklärt - wie im Streitfall - der [X.] den Rücktritt, kann eine Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter ebenfalls nur angenommen 10 - 7 - werden, wenn er die Rückgewähr der an den [X.] erbrachten Leis-tung beansprucht. Bei der gebotenen insolvenzrechtlichen Betrachtungsweise begehrt der Kläger mit dem [X.] nicht eine von der Schuldnerin im Rahmen des [X.] erbrachte, im Ver-mögen der [X.] dauerhaft einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert verkörpernde Leistung. Vielmehr zieht der Kläger mit seinem Klageantrag ledig-lich die Konsequenzen aus der gesetzlich festgelegten Rechtslage, dass infolge des von den [X.] erklärten Rücktritts ihr [X.] und damit die Vormerkung als akzessorisches Sicherungsmittel entfallen sind. [X.]) Einer Vormerkung kommt selbst bei Bestehen des Erwerbsan-spruchs für sich genommen kein wirtschaftlicher Wert zu. Ihr wohnt keine Leis-tung des Verkäufers inne, die sich nach grundbuchmäßigem Vollzug im Vermö-gen des Käufers wiederfindet. Die Bewilligung der Vormerkung belastet das Vermögen des Verkäufers nicht. Die Belastung liegt vielmehr allein in der Übernahme der [X.]. [X.] vermehrt allein der Auflassungsanspruch und nicht die auf dessen Sicherung beschränkte Vormer-kung das Vermögen des Käufers. Die Vormerkung ist lediglich eine "[X.]" auf dem Weg vom schuldrechtlichen Anspruch zur Begrün-dung des dinglichen Rechts und erlischt, sobald es zur Begründung des dingli-chen Rechts kommt und der geschützte Anspruch durch Erfüllung untergeht. Sie ist als bloßes Sicherungsrecht keine Vorstufe der Auflassung und darum von dem zu erfüllenden Anspruch zu unterscheiden ([X.] 34, 254, 258). Eine Vormerkung bewirkt lediglich die Sicherung der Erfüllbarkeit eines Anspruchs auf eine Verfügung über ein dingliches Recht, ohne die Erfüllung in irgendeiner Weise einzuleiten ([X.], Die Vormerkung, 1998, [X.]). Sie zwingt den Verkäufer weder zur Auflassung, noch nimmt sie diesem irgendwelche Einwen-dungen oder Einreden gegen den Anspruch des Käufers auf Auflassung ([X.] - 8 - mann, [X.]O [X.]). Über die Sicherung der Erfüllbarkeit des Anspruchs auf das dingliche Recht hinausgehende Rechte verleiht die Vormerkung nicht ([X.], [X.]O S. 316). Folgerichtig ist die Vormerkung nicht als selbständiger wirt-schaftlicher Wert von dem Auflassungsanspruch getrennt übertragbar, sondern geht mit der Abtretung des durch sie gesicherten [X.] gemäß § 401 [X.] auf den Zessionar über ([X.] 25, 16, 23; [X.]/[X.], [X.] (2008) § 883 Rn. 344 m.w.[X.]). [X.]) Nach dem Rücktritt der [X.] vom Kaufvertrag mit der Schuldne-rin ist die zu ihren Gunsten bewilligte Vormerkung erloschen, weil die durch sie gesicherte Forderung nicht mehr existiert ([X.] 143, 175, 179 m.w.[X.]; 150, 138, 142). Mit dem Untergang des [X.] wird das Grundbuch wegen der Akzessorietät der eingetragenen Vormerkung "unrichtig" im Sinne des § 894 [X.] ([X.] 60, 46, 50). Eine nichtige Vormerkung hat keinerlei ding-liche Wirkung ([X.] 150, 138, 145). Die [X.] sind damit nur noch Buch-berechtigte einer keinen Rechtsanspruch verkörpernden Vormerkung, die nicht mehr der Sicherung eines Erwerbsanspruchs dient und allenfalls eine formale Rechtsposition ausdrückt. Der inhaltsleeren Vormerkung kommt im Blick auf die formellen Bestimmungen des Grundbuchrechts ein reiner "Lästigkeitswert" zu: Eine zu Unrecht noch eingetragene, durch einen Rücktritt des Berechtigten vom Kaufvertrag erloschene Vormerkung kann grundsätzlich gemäß § 22 Abs. 1 GBO auch ohne Bewilligung des als vormerkungsberechtigt Eingetragenen ge-löscht werden (vgl. [X.], [X.]O S. 385). Dazu müsste der Nachweis des Er-löschens der Vormerkung durch den Untergang des vorgemerkten Anspruchs von dem Eigentümer gegenüber dem Grundbuchamt durch öffentliche oder [X.] beglaubigte Urkunden geführt werden (vgl. § 29 Abs. 1 GBO). Da der Kläger dazu nicht in der Lage ist, muss er den [X.] beschreiten. 12 - 9 - cc) Aus dem Fortbestand der Eintragung der materiell nicht mehr beste-henden Vormerkung können die [X.] auch sonst keine Rechte herleiten. Die Vormerkung löst zugunsten der [X.] gegenüber einem Dritterwerber weder außerhalb noch innerhalb des Insolvenzverfahrens Rechtswirkungen aus. Wäre der Kaufvertrag zwischen der [X.] GmbH und der Schuldnerin noch vor Insolvenzeröffnung vollzogen worden, könnten die [X.] gegen-über dem Anspruch der Erwerberin aus § 894 [X.] kein Zurückbehaltungsrecht erheben. Wegen des an die Schuldnerin gezahlten Kaufpreises könnten sie sich nicht auf § 404 [X.] berufen ([X.] 150, 138, 145, 147). Ebenso wäre die Rechtslage zu beurteilen, wenn der Kläger als Insolvenzver-walter nach § 103 [X.] die Erfüllung des Vertrages mit der [X.] GmbH gewählt hätte. 13 [X.]) Wie der [X.] entschieden hat, ist eine Vereinbarung wegen Insol-venzzweckwidrigkeit nichtig, durch die der Insolvenzverwalter dem Inhaber [X.] nachrangigen, offensichtlich wertlosen Grundschuld für die Erteilung der [X.] eine über die verauslagten Löschungskosten hinausge-hende, der teilweisen Durchsetzung der faktisch ungesicherten schuldrechtli-chen Forderung gleichkommende Zahlung verspricht ([X.], [X.]. v. 20. März 2008 - [X.] ZR 68/06, [X.], 884 f. Rn. 6). Im Streitfall ist das bereits seiner Rechtsnatur nach wertlose grundbuchmäßige Recht der [X.] sogar erlo-schen. Folglich wäre es erst recht insolvenzzweckwidrig, wenn der Kläger den [X.] für die grundbuchmäßige Umsetzung des auf ihrer eigenen Rück-trittserklärung beruhenden unumkehrbaren Rechtsverlusts eine Vergütung in Höhe ihres ungesicherten Rückzahlungsanspruchs zusagen würde. Eine sol-chermaßen verbotene Vereinbarung kann auch nicht im Wege eines Rückab-wicklungsverhältnisses erzwungen werden. Eine Erfüllungswahl, die [X.] und für den [X.] erkennbar der Insolvenzmasse keinen Nutzen 14 - 10 - bringen kann, wäre wegen Insolvenzzweckwidrigkeit unwirksam ([X.] 150, 353, 360 ff; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, 2. Aufl. § 55 Rn. 107; [X.], Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 14.09). b) Der von dem Kläger verfolgte [X.] (§ 894 [X.]) steht überdies zu dem von den [X.] erhobenen [X.] nicht in einem [X.]. § 103 [X.] betrifft nur ge-genseitige Verträge im Sinne der §§ 320 ff [X.], bei denen Leistung und Ge-genleistung synallagmatisch verknüpft sind. Damit sind Verträge gemeint, aus denen jeder Teil dem anderen Teil eine Leistung schuldet und bei denen jede Leistung deshalb geschuldet wird, weil die andere geschuldet wird ([X.], 340, 342; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O § 103 Rn. 55; [X.]/[X.]/ [X.], [X.] § 103 Rn. 8; [X.], [X.]O S. 18 ff). Macht der Insolvenz-verwalter einen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis wurzelnden Anspruch gel-tend, ist § 103 [X.] unanwendbar. 15 [X.]) Im Verhältnis zwischen dem [X.] und dem Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung fehlt es an der erforderlichen [X.] Verknüpfung. Die Vormerkung kann ihre auf die Vorleistung des Käufers gerichtete sichernde Wirkung gerade nur dann entfalten, wenn sie vor der [X.] des Käufers eingetragen wird; ihr Bestand ist mithin von der Erfüllung des [X.]s gänzlich unabhängig. Die Zahlung des Kaufpreises ist nicht Voraussetzung für die Eintragung einer Vormerkung, sondern umgekehrt die Eintragung einer Vormerkung Voraussetzung für die Fälligkeit des [X.] und damit seiner Erfüllung (vgl. Wolf in [X.]/Tropf/[X.], Handbuch der [X.]. Teil 2 Rn. 96 [S. 95]). Mit der Zahlung des Kaufpreises wird allein der die Vormerkung nicht berührende Zweck ver-folgt, die Auflassung des Grundstücks herbeizuführen. Eine synallagmatische 16 - 11 - Verbindung liegt folglich nur zwischen Kaufpreis und [X.] vor. [X.]) Ist der Übereignungsanspruch als Folge des Rücktritts entfallen, be-steht zwischen einem Anspruch auf Kaufpreisrückerstattung und einem solchen auf Löschung der Vormerkung gleichfalls kein Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Vormerkung sichert lediglich den Anspruch auf Erfüllung des Übereignungsan-spruchs, auch in der Insolvenz, weil das vormerkungsgesicherte Recht gemäß § 106 Abs. 1 Satz 1 [X.] aus der Insolvenzmasse zu erfüllen ist. Fehlt es an einem sicherungsfähigen [X.], so sichert die Vor-merkung nicht etwa den Anspruch des Käufers auf Rückzahlung des [X.] nach Rücktritt von dem Kaufvertrag ([X.] 150, 138, 143). Die gegenteilige Auffassung der Vordergerichte könnte nicht selten zu dem höchst unbefriedi-genden Ergebnis führen, dass das Grundbuch auf Dauer unrichtig wird, weil der Verwalter angesichts des [X.] von einer Durchset-zung seines [X.]s absieht ([X.] 150, 138, 147). Diese Betrachtungsweise liefe nicht nur auf eine mit der eindeutigen [X.] unvereinbare Umwidmung der Sicherungsfunktion einer Vormerkung hin-aus, sondern würde als weitere Folge eine der materiellen Rechtslage wider-sprechende formelle Rechtslage perpetuieren. 17 cc) Überdies stellt sich im hier gegebenen Fall, in dem der Kläger nach dem Rücktritt der [X.] ein dinglich begründetes Recht der [X.] geltend macht, die Rechtslage - wie schon eingangs unter 2. ausgeführt - bei wertender Betrachtung nicht entscheidend anders dar als bei einem von Anfang an nichtigen Vertrag ([X.], [X.]. Rn. 863; [X.] [X.] 2002, 543; [X.] 2005, 165, 166; a.A. [X.] [X.]O S. 1089). In dieser Konstellation ist das aus § 273 [X.] herzuleitende Zurückbehaltungs-18 - 12 - recht nach gefestigter Rechtsprechung, von der auch die Vorinstanzen [X.] sind, nicht insolvenzbeständig ([X.] 150, 138, 145; [X.], Urt. v. 23. Mai 2003, [X.]O). 3. Auch aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 [X.] folgt kein Zurückbehaltungsrecht der [X.]. 19 a) Diese Vorschrift setzt einen Anspruch aus § 812 ff [X.] gegen die Masse voraus, während eine schon vor Insolvenzeröffnung eingetretene Berei-cherung des Schuldners lediglich eine Insolvenzforderung erzeugt ([X.], 20, 25; [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. § 55 Rn. 74; HK-[X.]/[X.], [X.]O § 55 Rn. 26; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, § 55 Rn. 60). Soweit als Folge der pflichtwidrigen Weiterleitung des Kaufpreises in dem Eigentumserwerb der Schuldnerin an den Grundstücken eine ungerechtfertigte Bereicherung liegen sollte, wäre diese bereits bei der Schuldnerin und nicht erst bei der Masse ein-getreten. 20 b) Aus dem Urteil vom 15. Dezember 1994 ([X.] ZR 252/93, NJW 1995, 1484, 1485) vermögen die [X.] entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Berufungsgerichts nichts für sich herzuleiten. Zwar hat der [X.] dort einer Bereicherungseinrede (§ 812 Abs. 2, § 813 Abs. 1 Satz 1, § 821 [X.]) Wirkungen gegenüber der Masse zuerkannt. Der [X.] hat aber [X.] klargestellt, dass dieses Urteil eine besonders gelagerte Fallgestaltung be-traf, in der sich die Abwehr einer ohne Rechtsgrund entstandenen Forderung auf den Wert der Masse nicht auswirkte, weil eine Forderung, der eine [X.] Einrede entgegensteht, von vornherein wertlos ist (vgl. [X.] 150, 138, 147; 161, 241, 254 f). 21 - 13 - 4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 22 a) Das Berufungsgericht weist darauf hin, der Kläger könne das [X.] nur deshalb verwerten, weil die Schuldnerin dieses mit Mitteln der [X.] zu Eigentum erworben habe. Zu erwägen könnte daher die Anwendung des Surrogationsgedankens sein. Dieser vermag ein Zurückbehaltungsrecht der [X.] jedoch nicht zu begründen. Ein gesetzlich geregelter Fall der [X.] liegt nicht vor (vgl. [X.], 583 ff). Der Surrogationsgedanke stellt für sich allein keine tragfähige dogmatische Grundlage dar, um wirkliche oder vermeintliche Gesetzeslücken zu schließen (Ganter [X.]O S. 588). 23 b) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 [X.]) hindert gleichfalls nicht die uneingeschränkte Geltendmachung des Rückgewähranspruchs. Die Vordergerichte haben es als unbillig erachtet, die [X.] für ihren Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises auf eine Insolvenzforderung (§ 38 [X.]) zu verweisen, obwohl die Grundstücke mit ihren Mitteln erworben wurden. Dieses Ergebnis beruht aber zum einen darauf, dass die [X.] durch das - möglicherweise einen Schadensersatzanspruch nach § 19 BNotO [X.] - Handeln des Nebenintervenienten eine Vorleistung auf eine infolge der dinglichen Belastungen nicht vertragsgemäße Gegenleistung erbracht haben. Zum anderen ist dieses Ergebnis die Folge des von den [X.] bereits vor Insolvenzeröffnung erklärten Rücktritts. Ohne dessen Ausübung hätten sie den Anspruch aus dem Kaufvertrag aufgrund der nachrangig zu den Belastungen eingetragenen Vormerkung auch in der Insolvenz der Schuldnerin noch durch-setzen können (§§ 883 [X.], 106 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Die [X.] wären dann zumindest Eigentümer der durch die Rechtsmängel objektiv wohl nur ge-ringfügig wertgeminderten Grundstücke geworden. Eine Einschränkung dinglich 24 - 14 - begründeter Ansprüche der Insolvenzmasse ist nicht dadurch zu rechtfertigen, dass sich die [X.] selbst um ihre Sicherung gebracht haben. Bei dieser durch das eigenverantwortliche Vorgehen der [X.] geprägten Sachlage kann von einem für sie schlechthin untragbaren Ergebnis keine Rede sein ([X.] 149, 326, 331; 150, 138, 144). II[X.] Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist [X.] (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsver-letzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der [X.] eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Voraussetzungen eines [X.]
25 - 15 - behaltungsrechts der [X.] sind nicht gegeben. Die Klage ist insgesamt begründet. [X.] Gehrlein
Fischer Grupp
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]O[X.], Entscheidung vom 01.03.2007 - 6 [X.]/06 -