Bundesfinanzhof, Beschluss vom 29.07.2020, Az. XI S 8/20

Durch Urteil vom 11.12.2019 - XI R 23/18 ([X.]NV 2020, 615) hat der Senat die Revision der Klägerin, Revisionsklägerin und Rügeführerin (Klägerin) gegen das Urteil des [X.] vom 30.01.2018 - 5 K 419/15 U wegen Umsatzsteuer 2012 als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung, warum der angefochtene Bescheid rechtmäßig ist, hat er zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Senatsurteil vom 11.12.2019 - XI R 13/18 ([X.], 296) Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer von beiden Prozessbevollmächtigten separat erhobenen und begründeten Anhörungsrüge nach § 133a der Finanzgerichtsordnung (FGO). Sie macht zur Begründung geltend, der Senat habe ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs dadurch verletzt, dass

Die Anhörungsrüge hat keinen Erfolg.

1. Gemäß § 133a Abs. 1 Satz 1 FGO ist auf die Rüge eines durch eine gerichtliche Entscheidung beschwerten Beteiligten das Verfahren fortzuführen, wenn ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und das Gericht den Anspruch dieses Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Die Anhörungsrüge ist auf die Geltendmachung der Verletzung rechtlichen Gehörs beschränkt (vgl. z.B. [X.] vom 02.08.2007 - XI S 9/07, [X.] 2007, 2308; vom 13.11.2012 - V S 11/12, [X.] 2013, 237; vom 13.12.2013 - [X.], [X.] 2014, 552).

a) [X.] muss das Vorliegen der Voraussetzungen der Anhörungsrüge darlegen (§ 133a Abs. 2 Satz 5 FGO). Dazu muss ein [X.] schlüssig und substantiiert darlegen, zu welchen Sach- oder Rechtsfragen er sich im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren nicht habe äußern können, welches entscheidungserhebliche Vorbringen in diesem Verfahren das Gericht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht zur Kenntnis genommen oder in Erwägung gezogen habe und woraus der [X.] dies meint folgern zu können (vgl. [X.] vom 26.03.2014 - XI S 1/14, [X.] 2014, 1071, Rz 7; vom 25.02.2016 - VII S 26/15, [X.] 2016, 775, Rz 3). Zudem muss er u.a. vortragen, inwiefern dadurch die mit der Anhörungsrüge angefochtene Entscheidung --auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des [X.] anders hätte ausfallen können (vgl. [X.] vom 07.02.2011 - XI S 29/10, [X.] 2011, 824, Rz 10). Insbesondere genügen Ausführungen, die sich im Wesentlichen gegen die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung wenden, ohne im Übrigen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör substantiiert darzulegen, nicht (vgl. [X.] vom 22.04.2013 - IX S 8/13, [X.] 2013, 1244, Rz 3; vom 11.09.2013 - I S 14, 15/13, [X.] 2014, 50, Rz 7).

b) Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG und § 96 Abs. 2 FGO) verlangt von dem erkennenden Gericht vornehmlich, dass es die Beteiligten über den Verfahrensstoff informiert, ihnen Gelegenheit zur Äußerung gibt, ihre Ausführungen sowie Anträge zur Kenntnis nimmt und bei seiner Entscheidung in Erwägung zieht. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen eines Beteiligten auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat, zumal es nach Art. 103 Abs. 1 GG nicht verpflichtet ist, sich mit jedem Vorbringen in der Begründung seiner Entscheidung ausdrücklich zu befassen (vgl. z.B. [X.] vom 11.02.2011 - XI S 1/11, [X.] 2011, 829; Beschluss des [X.] vom 25.01.2014 - 1 BvR 1126/11, [X.], 441, Rz 29). Ein Anspruch darauf, dass das Gericht einen Verfahrensbeteiligten "erhört", sich seinen rechtlichen Ansichten oder seiner Sachverhaltswürdigung anschließt, ergibt sich hingegen aus dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht ([X.] vom 27.04.2015 - X B 47/15, [X.] 2015, 1356, Rz 9; vom 12.08.2015 - III B 50/15, [X.] 2015, 1670, Rz 15; [X.]-Urteil vom 16.04.2015 - IV R 44/12, [X.] 2015, 1085, Rz 25).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist erst dann verletzt, wenn sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalls deutlich ergibt, dass das Gericht Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. z.B. [X.] in [X.] 2011, 824; vom 10.09.2014 - IX S 10/14, [X.] 2015, 47).

2. Gemessen daran ist die Anhörungsrüge jedenfalls unbegründet.

a) Dabei neigt der [X.] zu der Auffassung, dass die Begründung der Anhörungsrüge an sich nicht hinreichend dargelegt hat, aus welchen Umständen die Klägerin meint ableiten zu können, dass der [X.] Vortrag nicht zur Kenntnis genommen habe. Sie behauptet dies zwar, benennt zur Begründung aber jeweils nur den Umstand, dass der [X.] anders entschieden habe. Dies zeigt, dass die Rüge nicht, was nach den Ausführungen unter [X.] erforderlich wäre, von der materiell-rechtlichen Auffassung des [X.]s ausgegangen ist, um zu erläutern, warum aufgrund ihres Vortrags die Entscheidung anders hätte ausfallen können, sondern von ihrer eigenen, hiervon abweichenden.

b) Aber selbst wenn man zugunsten der Klägerin von der Zulässigkeit der Anhörungsrüge ausgeht, ist sie jedenfalls unbegründet.

aa) Die Ausführungen des [X.]s in den Rz 20 ff., 32 ff. des [X.] in [X.], 296 zeigen, dass der [X.] den unter I.1., 2., 3. und 5. genannten Vortrag der Klägerin zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Er hat nämlich seine Auffassung, dass die Umsätze steuerbar seien, nicht aus der Bauart der Geräte, dem konkreten Spielablauf, der Gestaltung der Kassen oder einer aufgrund gesetzlicher Vorgaben fehlenden Zufallsabhängigkeit abgeleitet, sondern trotz der --auch vom [X.] in Rz 20 und 29 bejahten [X.] aus der ständigen Rechtsprechung des [X.], die ebenfalls (trotz Zufallsabhängigkeit) die Steuerbarkeit der Veranstaltung eines ([X.] bejaht. Der [X.] hat nicht nur auf die Rechtssache Glawe ([X.]-Urteil vom 05.05.1994 - [X.]/93, [X.]:[X.], [X.] 1994, 548) abgestellt, die andere Geräte als im Streitfall betrifft, sondern auch auf die [X.]-Urteile in den Rechtssachen Fischer vom 11.06.1998 - C-283/95 ([X.]:[X.], [X.] 1998, 777, zum Roulette), [X.] vom 17.09.2002 - [X.]/99 ([X.]:[X.], [X.] 2003, Beilage 1, 35, zu einem Ratewettbewerb) und [X.] ([X.]) u.a. vom 12.05.2005 - [X.]/03 ([X.]:[X.], [X.] 2005, Beilage 4, 302, zu Geldspielautomaten aus dem [X.], für die weder die alte noch die neue [X.] [X.] galt). Trotz anderer tatsächlicher Umstände als in der Rechtssache Glawe ([X.]:[X.], [X.] 1994, 548) hat der [X.] in diesen Verfahren die Steuerbarkeit der Umsätze jeweils ebenfalls bejaht. Auch die vom [X.] in den Rz 34 und 35 des in Bezug genommenen [X.] in [X.], 296 zitierten Ausführungen des Generalanwalts [X.] gehen lediglich davon aus, dass der Veranstalter das Glücksspiel so ausgestaltet, dass seine durchschnittlichen Gewinne ausreichen, um die bei der Durchführung des Glücksspiels entstehenden Kosten zu decken und ihm einen angemessenen Nutzen zu verschaffen. Auf einen gesetzlich garantierten Gewinn hat auch der Generalanwalt nicht abgestellt, sondern auf die Gestaltungsfreiheit des Veranstalters. Der angeblich nicht berücksichtigte Vortrag der Klägerin ist daher nicht entscheidungserheblich.

Aus dem von der Klägerin angeführten Leitsatz 5 (zur Bemessungsgrundlage) sowie den Rz 56 und 72 des in Bezug genommenen [X.] in [X.], 296 (ebenfalls zur Bemessungsgrundlage) ergibt sich (auch zur Bemessungsgrundlage) nichts anderes; denn auch dort hat der [X.] nicht nur auf die Rechtssache Glawe ([X.]:[X.], [X.] 1994, 548), sondern auch auf die [X.]-Urteile in den Rechtssachen [X.] ([X.]:[X.], [X.] 2003, Beilage 1, 35, Rz 30), [X.] vom 19.07.2012 - [X.]/11 ([X.]:[X.], [X.], 1011, Rz 23 ff.), [X.] Spielstätten vom 24.10.2013 - [X.]/12 ([X.]:[X.], [X.], 1166, Tenor 2 und 3, zur Rechtslage im Jahr 2010) sowie die [X.] vom 30.09.2015 - V B 105/14 ([X.] 2016, 84) und vom 14.12.2015 - XI B 113/14 ([X.] 2016, 599) verwiesen, bei denen die Bauart der Geräte anders gestaltet war als in der Rechtssache Glawe ([X.]:[X.], [X.] 1994, 548). Die angeblich nicht berücksichtigte Rechtsänderung in der [X.] sowie die Änderung der Bauart sind deshalb auch für die Bemessungsgrundlage nicht entscheidungserheblich. Jedenfalls aufgrund der Rechtssache [X.] Spielstätten ([X.]:[X.], [X.], 1166) liegt auch insoweit ein acte [X.]. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] (A[X.]V) vor (Rz 72 des [X.] in [X.], 296).

bb) Den Vortrag der Klägerin unter I.4., dass jeder einzelne Umsatz zu besteuern sei, hat der [X.] ausweislich der Rz 19, 23, 29 und 32 des in Bezug genommenen [X.] in [X.], 296 ebenso zur Kenntnis genommen und erwogen wie ihren Hinweis auf die Rechtssache Tolsma ([X.]:[X.], [X.] 1994, 357). Er hat der Revision ausdrücklich darin beigepflichtet, dass der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des [X.] und [X.] eine konkrete Leistung mit einer umsatzübergreifenden Bemessungsgrundlage zu besteuern sein soll, als Sonderfall anzusehen sei, der einer besonderen Begründung bedürfe. Diese Begründung hat er sodann in der ständigen Rechtsprechung des [X.] gesehen.

cc) Den unter I.6. wiedergegebenen Vortrag der Klägerin zum "Praktischen" hat der [X.] ausweislich der Rz 23 und 58 ff. des in Bezug genommenen [X.] in [X.], 296 ebenfalls zur Kenntnis genommen und erwogen. Er hat u.a. ausdrücklich ausgeführt, dass sich [X.] schlecht für die Anwendung der Mehrwertsteuer eigneten, aber trotzdem aus den dort genannten Gründen die Steuerbarkeit und Steuerpflicht bejaht.

dd) Soweit die Klägerin mit der unter [X.] genannten Rüge meint, der [X.] sei nicht auf die ertragsteuerrechtlichen Ausführungen des [X.] zur fehlenden Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr eingegangen, ist dieser Vortrag nach der materiell-rechtlichen Auffassung des [X.]s nicht entscheidungserheblich. Die für die Bejahung der Umsatzsteuerbarkeit eines Umsatzes notwendigen Voraussetzungen finden sich in Rz 18 des in Bezug genommenen [X.] in [X.], 296. Diese werden von [X.] und [X.] in ständiger Rechtsprechung bejaht. Dass sich der X. [X.] des [X.] in den von der Klägerin angeführten Entscheidungen mit der Umsatzsteuerbarkeit beschäftigt und hierzu --unter Abweichung von der Rechtsprechung des [X.] und [X.]-- eine abweichende Auffassung vertreten haben könnte, ist nicht ersichtlich.

ee) [X.] unter I.8., der [X.] habe den Vortrag der Klägerin zur Rechtsklarheit und in Bezug auf § 6 [X.] nicht zur Kenntnis genommen, trifft nicht zu, wie sich aus den Rz 48, 53 und 73 des in Bezug genommenen [X.] in [X.], 296 ergibt. Der [X.] hat berücksichtigt, dass § 6 [X.] unzutreffend noch als (voll) fortgeltendes Bundesrecht bezeichnet wird, aber die Auffassung vertreten, dass die Grundsätze der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit einen Mitgliedstaat nicht dazu zwingen, eine durch Rechtsänderung außer [X.] getretene, unionsrechtswidrige Umsatzsteuerbefreiung für die Spielbanken weiter anzuwenden, um damit auch weiterhin eine Umsatzsteuerbefreiung der Wettbewerber der Spielbanken zu erreichen.

ff) Die pauschalen Ausführungen der Klägerin unter I.9. legen bereits keine Gehörsverletzung dar. Sie wenden sich gegen die materiell-rechtliche Rechtsauffassung des [X.]s im angegriffenen Urteil, dass Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten steuerbar und steuerpflichtig sind. Mit dem Vorbringen, der [X.] habe in der Sache fehlerhaft entschieden, kann der [X.] im Rahmen des § 133a FGO indes nicht gehört werden (vgl. [X.] vom 30.09.2005 - V S 12, 13/05, [X.]E 211, 6, [X.] 2006, 75, unter [X.], Rz 13; vom 10.05.2016 - III S 10/16, [X.] 2016, 1290, Rz 10).

gg) Dass der [X.] den Vortrag zum [X.]-Urteil Genossenschaft [X.] ([X.]:[X.], [X.] 1981, 100) nicht übersehen hat, zeigen zunächst die Rz 68 und 69 des [X.] in [X.], 296. Dass der [X.] den unmittelbaren Zusammenhang geprüft (und bejaht) hat, zeigen außerdem die Rz 18, 21 und 31 ff. des [X.] in [X.], 296.

hh) Dass der [X.] den Vortrag, dass im Streitfall unionsrechtliche Fragen zu entscheiden sind, gehört und erwogen hat, zeigen die Rz 64 ff. des [X.] in [X.], 296. Er hat dort geprüft, ob der [X.] erneut anzurufen ist (und dies verneint, weil die unionsrechtlichen Rechtsfragen hinreichend vom [X.] geklärt sind). Es ist auch nach Auffassung des [X.] Sache des nationalen Gerichts, die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Tätigkeiten anhand der vom [X.] herausgearbeiteten Kriterien einzuordnen (z.B. [X.]-Urteil [X.] vom 29.10.2015 - [X.]/14, [X.]:[X.], [X.] 2015, 901, Rz 33). Das hat der [X.] daher zu Recht getan.

3. [X.] beruht auf § 135 Abs. 2 FGO. Für die Entscheidung über die Anhörungsrüge wird eine Gebühr in Höhe von 60 € erhoben (Nr. 6400 des [X.], Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes).

4. Der [X.] entscheidet gemäß § 133a Abs. 4 Sätze 2 und 3, § 10 Abs. 3 Halbsatz 2 FGO in der Besetzung mit drei Richtern, obwohl sich die Anhörungsrüge gegen ein Urteil richtet, das in der Besetzung des [X.]s mit fünf Richtern ergangen ist (vgl. [X.] vom 12.04.2011 - III S 49/10, [X.] 2011, 1177, Rz 3).