Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2004, Az. NotZ 9/04

[X.][X.]/04
vom 12. Juli 2004 in dem Verfahren

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 39 [X.] [X.] Nr. 3.3

a) Die in Nr. 3.3.1 der Verwaltungsvorschrift des [X.] des Landes [X.] vom 6. April 2001 (3830-1-8) getroffenen Bestimmungen über die gegenseitige ständige Vertretung von Notaren und die ständige Vertretung von Notaren durch die ihnen zur Ausbildung zugewiesenen Anwärter sind unwirksam.
b) Die in Nr. 3.3.2 der Verwaltungsvorschrift für die ständige Vertretung getroffenen Bestimmungen gelten auch in den zu a) genannten Fällen.

[X.], [X.]. v. 12. Juli 2004 - [X.] 9/04 - OLG Koblenz

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wegen Bestellung eines ständigen Vertreters

- 3 - Der [X.], [X.], hat am 12. Juli 2004 durch [X.], [X.] und [X.] sowie die Notare [X.] und [X.] beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den [X.]uß des Notarsenats des [X.] vom 12. Februar 2004 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des [X.] zu tragen und die dem Antragsgegner im [X.] entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 •
festgesetzt.

Gründe:
[X.]

Der Antragsteller ist Notar mit dem Amtssitz in [X.]. Er beantragte, seinen Vater, einen Notar außer Dienst, zu seinem ständigen Vertreter für das restliche Kalenderjahr 2003 sowie für das Kalenderjahr 2004 zu bestellen. Der Antragsgegner lehnte dies mit Bescheid vom 24. November 2003 ab, da in dem Antrag, entgegen Nr. 3.3.2 [X.] [X.] vom 6. April 2001 ([X.]) - 4 - nicht angegeben war, aus welchen Gründen im [X.] häufig ei-ne Verhinderung an der persönlichen Ausübung des Amtes eintreten wird. Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung blieb ohne Erfolg. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsgegner sein Begehren wei-ter.

I[X.]
Das Rechtsmittel ist zulässig (§ 111 Abs. 4 [X.], § 42 Abs. 4 [X.]), hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann die Aufsichtsbehörde dem Notar auf seinen Antrag für die Zeit seiner Abwesenheit von seinem Amtssitz oder der Verhinderung an der Ausübung seines Amtes (§ 38 Satz 1 [X.]) einen Vertreter bestellen; die Bestellung kann auch von vornherein für die während eines Kalenderjahres eintretenden [X.] ausgesprochen werden (ständiger Vertreter). Zum Vertreter darf nur bestellt werden, wer fähig ist, das Amt des Notars zu bekleiden (§ 39 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Als ständiger Vertre-ter eines Notars im Hauptberuf soll nach § 39 Abs. 3 Satz 2 [X.] nur ein No-tar, Notarassessor oder Notar außer Dienst bestellt werden. Die Bestellung des ständigen wie des nichtständigen Vertreters und seiner Auswahl stehen im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde ([X.]. v. 9. Januar 1995, [X.] 35/93, NJW-RR 1995, 1080). Sie hat sich dabei an den Erfordernissen einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege (§ 4 [X.]) zu orientieren, die durch den mehr oder minder langen oder öfter auftretenden Ausfall des Notars beein-trächtigt werden können ([X.]. v. 9. Januar 1995, [X.] 6/93, NJW-RR - 5 - 1995, 1081, 1082 f.). Die - ständige oder nichtständige - Vertretung des Notars setzt eine vorübergehende, nicht, wie die Bestellung eines Verwalters (§ 56 [X.]), dauernde, die Amtsausübung im ganzen, nicht nur zu Teilen (z.B. [X.] an einzelnen Geschäften) berührende Verhinderung voraus. Der Grundsatz der persönlichen Amtsausübung ([X.]. v. 10. März 1997, [X.] 39/96, D[X.] 97, 827 f.) darf durch die Bestellung nicht beiseite gescho-ben werden, eine Ausweitung der Beurkundungskapazität des Notars liegt au-ßerhalb des [X.]. Im Rahmen dieser rechtlichen Vorgaben kann die Landesjustizverwaltung ihr Ermessen durch Richtlinien binden. Sie dient damit der Gleichbehandlung der Antragsteller und der Vorhersehbarkeit ihrer Entscheidungen.

2. Nach den für die ständige Vertretung (Nr. 3.3 [X.]) geltenden Richt-linien des Antragsgegners sind Notare auf Antrag gegenseitig zu Vertretungs-zwecken zu bestellen; wer im Anwärterdienst steht, ist auf Antrag zum ständi-gen Vertreter des ausbildenden Notars (oder dessen Sozius oder [X.]) zu bestellen (Nr. 3.3.1). Im übrigen soll nach Nr. 3.3.2 [X.] eine ständi-ge Vertretung nur übertragen werden, wenn der Notar aus beachtlichen Grün-den an der Ausübung des Amts häufig im ganzen und nicht nur teilweise ver-hindert ist. Der Antrag auf Bestellung eines ständigen Vertreters ist in diesen Fällen zu begründen, wobei anzugeben ist, aus welchen Gründen im [X.] häufig eine Verhinderung an der persönlichen Amtsausübung eintreten wird. Die unterschiedliche Behandlung der Vertretung durch einen Notar oder Notarassessor einerseits und durch eine andere Person, insbeson-dere einen Notar außer Dienst, der zu dem Personenkreis zählt, der zur [X.] herangezogen werden soll (§ 39 Abs. 3 Satz 2 [X.]), andererseits, ver-läßt die rechtlichen Grenzen des dem Antragsgegner eingeräumten [X.] - sens. Sie ist unwirksam. Dies führt indessen nicht zum Erfolg der Beschwerde, denn das Ermessen kann rechtlich einwandfrei nur in dem Sinne ausgeübt werden, daß die Regeln der Nr. 3.3.2 [X.] auch für die Bestellung von Nota-ren und Notaranwärtern zu ständigen Vertretern gelten.

a) Nr. 3.3.1 [X.] stellt, was der Antragsgegner im [X.] bestätigt hat, gegenüber 3.3.2 eine eigenständige Regelung dar. Wird der Antrag auf Bestellung eines ständigen Vertreters mit dem Vorschlag des Notars (§ 39 Abs. 3 Satz 3 [X.]) verbunden, einen amtierenden Notar oder einen ihm zur Ausbildung zugewiesenen Anwärter mit der Vertretung zu betrauen, bedarf er keiner Begründung. Die vorgesehenen Vertreter "sind" von der [X.] zu bestellen. Diese begibt sich mithin der Prüfungsmöglichkeit, ob die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Satz 1 [X.] an die Vertreterbestel-lung überhaupt und an die Bestellung eines ständigen Vertreters im besonde-ren (oben zu 1) gegeben sind. Das ist mit dem Gesetz nicht vereinbar. Die Gründe, die der Antragsgegner unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme der [X.] Nr. 3.3.1 [X.] geschaffene Privilegierung anführt, haben in § 39 [X.] keine Grundlage. Auch wenn in den Fällen, in denen [X.] Notare sich gegenseitig vertreten, von vornherein kein Anlaß zur [X.] bestünde, die persönliche Amtsausübung könne gefährdet oder die Arbeitskraft des Notars verdoppelt werden, ändert dies nichts daran, daß der ständige Vertreter nur bestellt werden darf, wenn der Fall der Verhinderung an der Amtstätigkeit, wie sie § 39 [X.] für die Vertretungstätigkeit überhaupt und darüberhinaus für die ständige Vertretung vorsieht, erfüllt sind. Liegen [X.] Voraussetzungen nicht vor, kommt die Bestellung eines ständigen Vertre-ters auch dann nicht in Frage, wenn der konkreten Vertretungstätigkeit wegen der Inanspruchnahme durch das eigene Notariat Grenzen gesetzt sind. Im üb-- 7 - rigen sind [X.] auch bei der ständigen Vertretertätigkeit eines im Amt befindlichen Notars, etwa Verlagerungen aus einem nicht ausge-lasteten Notariat in ein anderes, möglich. Verstärkt gilt dies für die eigenver-antwortliche Tätigkeit des Berufsanwärters, der bisher nur mit vorbereitenden oder Hilfstätigkeiten betraut war, als ständiger Vertreter des [X.]. Außerhalb der Zwecke der ständigen Vertretung liegen solche Kapazitäts-verlagerungen auch dann, wenn sie nur dazu dienen sollen, die durch Alter oder Krankheit verminderte Arbeitskraft des Notars auszugleichen (Senat [X.] 67, 296). Die [X.] hat die Auffassung vertreten, die Be-stellung von ständigen Vertretern sei als Ausnahme anzusehen ([X.]. v. 23. Oktober 1975, abgedruckt bei [X.]/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 39 Rdn. 26). Die Praxis der Antragsgegnerin bewirkt in den nach Nr. 3.3.1 [X.] privilegierten Fällen das Gegenteil.

Die gesetzliche Pflicht des Notars, sich während der Dauer der Amtsbe-fugnis des Vertreters der eigenen Amtsausübung zu enthalten (§ 44 Abs. 1 Satz 2 [X.]), und die Berichtspflichten über die Vertretungstätigkeit geben keine Grundlage dafür ab, die Bestellung des Vertreters von den Vorausset-zungen des § 39 Abs. 1 i.V.m. § 38 [X.] zu lösen. Sie dienen der Sicherung des Vertretungszwecks und der laufenden Kontrolle, ob die Grenzen der [X.] eingehalten sind, ersetzen aber nicht die Bestellungsvorausset-zungen. Ihr Geltungsanspruch hängt auch nicht davon ab, ob ein amtierender Notar, ein Notarassessor oder eine andere Person zum Vertreter bestellt wer-den soll.

b) Der Ungleichbehandlung läßt sich nicht durch die allgemeine Redu-zierung der inhaltlichen Anforderungen an die Vertreterbestellung und das da-- 8 - bei einzuhaltende Verfahren auf die Grenzen der Nr. 3.3.1 [X.] abhelfen. Die Darlegung der Art und der Gründe der Verhinderung und ihrer voraussichtli-chen Häufigkeit durch den Antragsteller (§ 64a [X.]) ist unverzichtbar. Fehlt es hieran, ist die Behörde nicht in der Lage, das ihr eingeräumte Ermessen auszuüben. Die Beschwerde, die den [X.] in Nr. 3.3.1 [X.] auf die übrigen Fälle ausgedehnt wissen will, kann keinen Erfolg haben.
[X.]

Tropf [X.]

Lintz

[X.]