Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.12.2017, Az. KVZ 41/17

I. Die Betroffene ist die [X.] Vertriebsgesellschaft der [X.]. Sie beabsichtigte, einen [X.] einzuführen. Die dafür vorgesehenen Verträge, die einerseits für "konventionelle Händler", andererseits für "[X.]händler" gelten sollten und als "Vertriebssystem 1.0" bezeichnet wurden, sahen verschiedene Beschränkungen beim Vertrieb über das [X.] vor. Den Händlern war untersagt, einem [X.] zu erlauben, Markenzeichen von [X.] in jeglicher Form auf der [X.]seite des [X.] zu verwenden, um Kunden auf die [X.]seite des autorisierten [X.]-Händlers zu leiten. Der Vertrag sah ferner ein Verbot vor, die Funktionalität von Preisvergleichsmaschinen zu unterstützen. Darüber hinaus war den Händlern verboten, Vertragswaren über den [X.]auftritt eines [X.] zu bewerben oder zu verkaufen, es sei denn, der Name oder das Logo der Plattform des [X.] würde nicht abgebildet.

Das [X.] leitete im September 2011 gegen die Betroffene ein Verfahren nach § 32 GWB wegen des Verdachts des Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 A[X.]V und § 20 Abs. 1, 2 GWB aF ein. Noch vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens gab die Betroffene die Durchführung der bisherigen Verträge auf. Sie wendet seitdem ein geändertes selektives Vertriebssystem an.

Mit Beschluss vom 26. August 2015 stellte das [X.] nach § 32 Abs. 3 GWB fest, dass die Anwendung des "Vertriebssystems 1.0" durch die Betroffene gegenüber ihren in [X.] ansässigen Händlern rechtswidrig war.

Die Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen ([X.] [X.] 2017, 316 = WuW 2017, 406). Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 2, § 75 Abs. 1 GWB liegen nicht vor.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass das Verbot, Preisvergleichsportale zu nutzen, gegen Art. 101 Abs. 1 A[X.]V und § 1 GWB verstoße und nicht freigestellt sei.

Die betreffende Klausel im "Vertriebssystem 1.0" der Betroffenen sieht vor, dass den Einzelhändlern eine Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen generell untersagt ist. Damit handelt es sich um ein Per-se-Verbot, das unabhängig von der Ausgestaltung der konkreten Preissuchmaschine greift.

Entgegen der Auffassung der Betroffenen kommt der Frage, ob ein solches generelles Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c [X.] darstellt, keine grundsätzliche Bedeutung zu.

Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 - [X.] 34/11 Rn. 14 mwN). Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache überdies dann zu, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die den [X.] nach Art. 267 Abs. 3 A[X.]V zu einer Vorlage an den [X.] verpflichtete ([X.], Beschluss vom 6. März 2001 - KVZ 20/00, [X.], 807 Rn. 6 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

a) Die Frage, ob ein Per-se-Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen eine Kernbeschränkung im Sinne von Artikel 4 Buchstabe c der Verordnung ([X.]) Nr. 330/2010 der [X.] vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen ([X.]) darstellt, ist nicht klärungsbedürftig.

aa) Die Betroffene nimmt die Beurteilung des [X.] hin, das "Vertriebssystem 1.0" unterfalle dem Anwendungsbereich von Art. 101 Abs. 1 A[X.]V.

bb) Nach Art. 4 Buchst. c [X.] gilt die Freistellung nach Art. 2 nicht für vertikale Vereinbarungen, die die Beschränkung des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher durch auf der Einzelhandelsstufe tätige Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems bezwecken.

cc) Die Frage, ob ein pauschales Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen die Beschränkung des passiven Verkaufs an Endverbraucher durch den Einzelhändler bezweckt, ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden. Sie ist gleichwohl nicht klärungsbedürftig, weil ihre Beantwortung nicht zweifelhaft ist und hierzu keine unterschiedlichen Auffassungen vertreten werden.

(1) Nach Auffassung des [X.]s stellt eine Klausel, wonach es dem Einzelhändler generell, also unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der Preisvergleichsmaschine, untersagt ist, eine solche durch Bereitstellung entsprechender Schnittstellen zu unterstützen, eine Regelung dar, die eine Beschränkung zumindest passiver Verkäufe an Endverbraucher durch die zum selektiven Vertriebssystem zugelassenen Einzelhändler bezweckt. Es handele sich damit um eine Kernbeschränkung gemäß Art. 4 Buchst. c Vertikal GVO. Das Beschwerdegericht hat sich dieser Einschätzung angeschlossen.

(2) Die Auffassung der Betroffenen, die [X.] vertrete im Abschlussbericht zur Sektoruntersuchung E-commerce (Commission Staff Working Document vom 10. Mai 2017, [X.] final) eine abweichende Ansicht, trifft nicht zu.

Die [X.] führt in ihrem Abschlussbericht zunächst aus, sie habe zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Beschränkungen bei der Verwendung von Preissuchmaschinen als Verstoß gegen Art. 101 A[X.]V anzusehen seien, bislang noch nicht Stellung genommen. Die [X.] (Leitlinien für vertikale Beschränkungen, [X.]. 2010/[X.]) enthielten hierzu keine konkrete Beurteilung (Rn. 542).

Nach einer Erläuterung der Unterschiede zwischen einem Online-Marktplatz und einer Preissuchmaschine (Rn. 543 bis 550) heißt es weiter, dass Beschränkungen in der Möglichkeit zur Nutzung von Preissuchmaschinen, die nicht an Qualitätskriterien anknüpfen, die effektive Nutzung des [X.]s als Vertriebskanal beschränkten. Danach sei ein Verbot der Nutzung solcher Instrumente ohne Anknüpfung an Qualitätskriterien eine potentielle Einschränkung der Möglichkeiten, die das [X.] biete, und könne auf eine Beschränkung des passiven Verkaufs nach Art. 4 Buchst. b oder c [X.] hinauslaufen (Rn. 552). Demgegenüber könnten Beschränkungen, die auf qualitative Kriterien gestützt seien, von der [X.] gedeckt sein (Rn. 553).

Diesen Ausführungen kann nicht entnommen werden, dass die [X.] ein Per-se-Verbot der Unterstützung von Preissuchmaschinen durch den Einzelhändler nicht als Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c [X.] ansieht.

(3) Die Betroffene zeigt auch nicht auf, dass in Rechtsprechung oder Literatur eine andere Auffassung vertreten wird.

b) Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Vorlage an den [X.] veranlasst.

aa) Der Gerichtshof hat die Frage, ob ein pauschales Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen in einem selektiven Vertriebssystem eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c [X.] darstellt, bislang nicht entschieden.

Anders als die Klausel, um die es in der Entscheidung "[X.]" ([X.], [X.]. 2011, [X.]) ging, führt die hier in Rede stehende Klausel nicht dazu, dass dem Einzelhändler der Verkauf über das [X.] de facto unmöglich gemacht wird, sondern beschränkt sie lediglich die Möglichkeiten, die dieser Vertriebsweg bietet. In der Entscheidung "[X.]" (Urteil vom 6. Dezember 2017 - [X.]/16) ging es um eine Klausel, die es den autorisierten Einzelhändlern eines selektiven Vertriebssystems für Luxusartikel verbot, beim Verkauf der Vertragswaren im [X.] nach außen erkennbar nicht autorisierte Drittunternehmen einzuschalten.

bb) Es ist nicht zweifelhaft, dass unter den hier vorliegenden Umständen ein solches Per-se-Verbot als Beschränkung zumindest des passiven Verkaufs an Endverbraucher durch die Einzelhändler zu qualifizieren ist und damit eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c [X.] darstellt.

(1) Durch dieses Verbot ist es den Einzelhändlern unabhängig davon, wie die jeweilige Preisvergleichsmaschine konkret ausgestaltet ist, untersagt, Preisvergleichsmaschinen durch die Bereitstellung entsprechender Schnittstellen zu unterstützen. Dies hat zur Folge, dass das Online-Angebot des Einzelhändlers über eine solche Preisvergleichsmaschine nicht aufgefunden werden kann.

Ein solches Verbot führt zu einer wesentlichen Beschränkung des Einzelhändlers im [X.]. Im Hinblick auf das große Produktangebot im [X.] und die Vielzahl der dort tätigen Anbieter kommt Preissuchmaschinen eine erhebliche Bedeutung zu. Sie ermöglichen es den [X.]nutzern, die sich bereits für ein konkretes Produkt entschieden haben und dieses erwerben wollen, gezielt danach zu suchen, welcher Händler es zu welchen Konditionen anbietet. Ein Einzelhändler kann danach durch ein preislich günstiges Angebot und die Verknüpfung mit einer Preissuchmaschine die Chance deutlich verbessern, dass [X.]nutzer, die sich für das betreffende Produkt interessieren, sein Online-Angebot wahrnehmen.

(2) Das [X.] und das Beschwerdegericht haben angenommen, dass eine solches Verbot jedenfalls dann, wenn es - wie hier - unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der Preisvergleichsmaschine gelten soll, also nicht etwa an Qualitätsanforderungen anknüpft, als Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c [X.] einzuordnen ist.

(3) Die Auffassung der Betroffenen, die [X.] sei in ihrem Abschlussbericht zur Sektoruntersuchung E-commerce zu einer anderen Einschätzung gelangt, trifft, wie bereits ausgeführt, nicht zu. Die Betroffene zeigt auch sonst nicht auf, dass in Rechtsprechung oder Literatur der von ihr vertretene Standpunkt geteilt wird.

(4) Auch aus der bereits erwähnten Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 6. Dezember 2017 ([X.]/16 "[X.]") ergeben sich keine Zweifel an dieser Beurteilung.

Der Gerichtshof hat in dieser Entscheidung ausgesprochen, dass ein den Händlern in einem selektiven Vertriebssystem für Luxuswaren auferlegtes Verbot, beim Verkauf der Vertragswaren im [X.] nach außen erkennbar nicht autorisierte Drittunternehmen einzuschalten, unter den dort vorliegenden Umständen keine Kernbeschränkung i.S. von Art. 4 Buchst. b oder c [X.] darstelle. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, dass den Händlern nach den vertraglichen Bestimmungen unter bestimmten Bedingungen gestattet war, über das [X.] auf Drittplattformen und mittels Online-Suchmaschinen Werbung zu betreiben, was es den Kunden ermögliche, mittels solcher Suchmaschinen Zugang zum [X.]-Angebot der Händler zu erlangen (Rn. 67).

Abgesehen davon, dass das "Vertriebssystem 1.0" keine Luxuswaren betrifft, war den betroffenen Händlern nach diesem Vertrag nicht nur die Unterstützung der Funktionalität von Preissuchmaschinen verboten. Ihnen war darüber hinaus untersagt, einem [X.] zu gestatten, Markenzeichen von [X.] auf der [X.]seite eines [X.] zu verwenden, um Kunden auf die [X.]seite des Händlers zu leiten. Schließlich war es ihnen verboten, Vertragswaren über den [X.]auftritt eines [X.] zu bewerben oder zu verkaufen, es sei denn, der Name oder das Logo der Plattform des [X.] würden nicht abgebildet. Bei einer solchen Kombination von Beschränkungen war - anders als in dem vom [X.] zu beurteilenden Fall - nicht gewährleistet, dass die Kunden, die sich für Produkte der Betroffenen interessieren, in praktisch erheblichem Umfang Zugang zum [X.]-Angebot der Vertragshändler haben.

2. Auch die von der Betroffenen aufgeworfene Frage nach der Reichweite der Bindungswirkung nach Art. 33 Abs. 4 Satz 1 GWB in der bis zur 9. [X.] geltenden Fassung rechtfertigt die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht.

a) Das [X.] hat festgestellt, dass die Anwendung des "Vertriebssystems 1.0" durch die Betroffene gegenüber ihren in [X.] ansässigen Händlern rechtswidrig war. Es hat diese Feststellung damit begründet, dass der betreffende Vertrag gegen Art. 101 Abs. 1 A[X.]V und § 1 GWB verstoße, eine [X.] ausscheide, weil der [X.] im Sinne von Art. 4 Buchst. c [X.] enthalte, und die Voraussetzungen für eine Einzelfreistellung nicht erfüllt seien.

Kernbeschränkungen sieht das [X.] zum einen im Verbot, einem [X.] zu erlauben, Markenzeichen von [X.] in jeglicher Form auf der [X.]seite des [X.] zu verwenden, um Kunden auf die [X.]seite des autorisierten Händlers zu leiten, zum anderen in dem Per-se-Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen durch die Bereitstellung entsprechender Schnittstellen.

b) Das Beschwerdegericht hat diesen Beschluss zutreffend dahin verstanden, dass er die Anwendung des "Vertriebssystems 1.0" als solches für rechtswidrig erklärt, mithin die Bewertung, dass beide Klauseln je für sich als Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c [X.] anzusehen sind, nur der Begründung dieser Feststellung dient.

Danach war das Beschwerdegericht nicht daran gehindert, die Zurückweisung der Beschwerde damit zu begründen, dass die Auffassung des [X.]s hinsichtlich des generellen Verbots der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen zutreffe, und die Frage, ob auch die weitere Klausel als Kernbeschränkung einzuordnen sei, offen zu lassen. Denn die Feststellung, dass die Anwendung des "Vertriebssystems 1.0" rechtswidrig war, ist bereits dann gerechtfertigt, wenn diese Vereinbarung eine Klausel enthält, die als Kernbeschränkung zu qualifizieren ist und die Voraussetzungen für eine Einzelfreistellung nicht vorliegen.

c) Die Frage, ob ein Vertrag, der eine Regelung enthält, die eine Kernbeschränkung i.S. von Art. 4 Buchst. c [X.] darstellt, deshalb stets insgesamt nichtig ist oder nicht, wird unterschiedlich beurteilt (für Gesamtnichtigkeit [X.] Rn. 70; Ellger in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, Art. 4 [X.] Rn. 111 mwN; [X.] in [X.]/Bunte, Europäisches Kartellrecht, 12. Auflage, nach Art. 101 A[X.]V Rn. 406; anders etwa [X.] in [X.]/Bunte, [X.] Kartellrecht, 12. Auflage, § 1 GWB Rn. 321 mwN.). Diese Frage stellt sich jedoch im Streitfall nicht. Sie ist gegebenenfalls in einem nachfolgenden Rechtsstreit zu beantworten.