Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.02.2017, Az. 7 AZR 223/15

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses.

Die Klägerin war seit dem 14. September 2009 aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge als Lehrkraft bei dem Beklagten beschäftigt. In einem Schreiben des [X.] an alle Staatlichen Realschulen in [X.] vom 17. April 2013 heißt es:

Am 11. September 2012 endete das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung des Arbeitsvertrags vom 22. September 2011. Am selben Tag schlossen die Klägerin und der Beklagte, vertreten durch die Schulleiterin, eine formularmäßige „Gesonderte Vereinbarung“ folgenden Inhalts:

Am 12. September 2012 setzte die Klägerin ihre Tätigkeit an der [X.] fort. Am 25. September 2012/8. Oktober 2012 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag, dessen § 1 lautet:

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die „Gesonderte Vereinbarung“ vom 11. September 2012 sei rechtlich unverbindlich und enthalte deshalb keine formwirksame [X.]. Am 12. September 2012 sei zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen, da der Beklagte ihre Arbeitsleistung entgegengenommen habe. Bei Vertragsbeginn habe daher keine dem Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 [X.] entsprechende Befristung vorgelegen. Dieser Formmangel sei durch die im [X.] vereinbarte Befristung zum 10. September 2013 nicht nachträglich geheilt worden.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das [X.] die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist im Wesentlichen unbegründet. Sie hat lediglich Erfolg, soweit sich die Klage gegen die Befristung zum 30. Juli 2013 richtet. Insoweit hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des [X.]n zu Unrecht abgeändert. Die Berufung ist insoweit unzulässig. Im Übrigen hat das [X.] die Befristungskontrollklage der Klägerin zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 vereinbarten Befristung am 10. September 2013 geendet.

I. Die Revision der Klägerin ist begründet, soweit das [X.] auf die Berufung des [X.]n die gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juli 2013 gerichtete Klage abgewiesen hat. Insoweit hätte das [X.] die Berufung des [X.]n gegen das Urteil des Arbeitsgerichts als unzulässig verwerfen müssen.

1. Die Zulässigkeit der Berufung ist eine in der Revision vom [X.] wegen zu prüfende Prozessfortsetzungsbedingung. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt.

2. Danach genügt die Berufungsbegründung des [X.]n nicht den gesetzlichen Anforderungen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis nicht zum 30. Juli 2013 geendet hat. Mit der Entscheidung, dass das Arbeitsverhältnis zu diesem Beendigungszeitpunkt nicht geendet hat, setzt sich die Berufungsbegründung nicht auseinander.

II. Im Übrigen ist die Revision der Klägerin unbegründet. Zu Recht hat das [X.] die Befristungskontrollklage abgewiesen, soweit sie auf die Feststellung gerichtet ist, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 vereinbarten Befristung am 10. September 2013 geendet hat.

1. Insoweit ist die Revision entgegen der Auffassung der Klägerin nicht deshalb erfolgreich, weil das [X.] die Berufung des [X.]n insgesamt als unzulässig hätte verwerfen müssen. Die Berufungsbegründung entspricht in diesem Punkt den gesetzlichen Anforderungen.

a) Eine Berufungsbegründung muss nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO eine hinreichende Darstellung der Gründe enthalten, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Dies soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den [X.] zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Die Berufungsbegründung muss auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (st. Rspr., zB [X.] 15. November 2016 - 9 [X.] - Rn. 11; 18. Mai 2011 - 4 [X.] - Rn. 14).

b) Die Berufungsbegründung entspricht danach noch den gesetzlichen Anforderungen. Der [X.] hat mit der Berufungsbegründung aufgezeigt, aus welchen Gründen das Arbeitsgericht seiner Auffassung nach fehlerhaft entschieden habe, die im Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 vereinbarte Befristung verstoße gegen das Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 [X.].

aa) Ausgehend von dem Urteil des Senats vom 16. April 2008 (- 7 [X.]) hat das Arbeitsgericht angenommen, in dem von beiden Parteien unterschriebenen Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 sei lediglich eine zunächst formunwirksam vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt worden. Der [X.] enthalte daher keine eigenständige [X.]. Zwar sei es grundsätzlich möglich, auch ein wegen Formunwirksamkeit der Befristung unbefristet zustande gekommenes Arbeitsverhältnis nachträglich zu befristen. Voraussetzung dafür sei jedoch das Vorliegen von Willenserklärungen der Parteien, die gerade auf diese Rechtsfolge gerichtet seien. Hiervon sei in der Regel nicht auszugehen, wenn das zuvor mündlich Vereinbarte in einem schriftlichen Arbeitsvertrag niedergelegt werde. So verhalte es sich hier.

bb) Der [X.] hat mit der Berufungsbegründung geltend gemacht, das Arbeitsgericht habe sich zur Stützung seiner Auffassung zu Unrecht auf die Entscheidung des Senats vom 16. April 2008 (- 7 [X.]) bezogen. In dem dortigen Fall hätten sich die Arbeitsvertragsparteien zunächst mündlich über die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verständigt und der Arbeitgeber habe die Fortsetzung der Beschäftigung von dem schriftlichen [X.]sschluss abhängig gemacht. So verhalte es sich auch im vorliegenden Fall. Der [X.] habe in der „[X.]“ die Konditionen für einen noch abzuschließenden Arbeitsvertrag „abgefragt“ und dabei auf dem schriftlichen [X.]sschluss bestanden. Aus diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass der [X.] die Würdigung des Arbeitsgerichts, der schriftliche Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 gebe nur eine zuvor formunwirksam getroffene Befristung wieder, für unzutreffend hält, weil er das Zustandekommen des Arbeitsvertrags von einem schriftlichen [X.]sschluss abhängig gemacht habe.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 am 10. September 2013 geendet. Die Befristung ist wirksam. Sie ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.], § 21 Abs. 1 [X.] gerechtfertigt und genügt dem Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 [X.].

a) Die Befristung zum 10. September 2013 gilt nicht nach § 17 Satz 2 [X.] iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Klägerin hat die Rechtsunwirksamkeit der Befristung mit der am 20. August 2013 beim Arbeitsgericht eingereichten und dem [X.]n am 23. August 2013 zugestellten Klage innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist nach § 17 Satz 1 [X.] geltend gemacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats wahrt auch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten [X.]slaufzeit die Klagefrist des § 17 Satz 1 [X.] ([X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 9; 2. Juni 2010 - 7 [X.] - Rn. 13 mwN, [X.]E 134, 339).

b) Die Befristung zum 10. September 2013 ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] iVm. § 21 Abs. 1 [X.] gerechtfertigt.

aa) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung wird durch § 21 Abs. 1 [X.] konkretisiert ( [X.] 29. April 2015 - 7 [X.]  - Rn. 16 ). Danach liegt ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, ua. dann vor, wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer des Beschäftigungsverbots nach dem Mutterschutzgesetz oder einer Elternzeit oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird.

bb) Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin wurde nach den Feststellungen des [X.]s zur Vertretung der [X.] eingestellt, die sich im Schuljahr 2012/13 in Elternzeit befand.

c) Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass die Befristung in dem Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 zum 10. September 2013 dem Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 [X.] genügt. In dem [X.] wurde nicht lediglich eine zuvor formunwirksam vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt. Vielmehr enthält der [X.] eine eigenständige [X.], mit der erstmals eine Befristung zum 10. September 2013 vereinbart wurde. Damit haben die Parteien das Arbeitsverhältnis, das am 12. September 2012 entstanden ist, nachträglich [X.] befristet. Zwar ist das [X.] zu Unrecht davon ausgegangen, nach § 15 Abs. 5 [X.] sei ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden, da die Klägerin ihre Tätigkeit am 12. September 2012 ohne vertragliche Grundlage fortgesetzt habe. Durch die Fortsetzung der Tätigkeit am 12. September 2012 ist jedoch konkludent ein unbefristeter Arbeitsvertrag zustande gekommen. Der vom [X.]n in der „[X.]“ erklärte [X.] steht dem nicht entgegen. Es kann dahinstehen, ob das konkludent begründete Arbeitsverhältnis unbefristet oder entsprechend dem Inhalt der „[X.]“ befristet zum 30. Juli 2013 oder zum 11. September 2013 begründet wurde. In letzterem Fall wäre die [X.] in dem konkludent geschlossenen Arbeitsvertrag wegen Verstoßes gegen das Formerfordernis des § 14 Abs. 4 [X.], § 125 Satz 1 [X.] unwirksam, so dass der Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 [X.] als auf unbestimmte Zeit geschlossen zu gelten hätte.

aa) Entgegen der Auffassung des [X.]s galt das aufgrund der Befristung in dem vorangegangenen [X.] am 11. September 2012 beendete Arbeitsverhältnis nicht wegen der Fortsetzung der Tätigkeit der Klägerin über den 11. September 2012 hinaus nach § 15 Abs. 5 [X.] als auf unbestimmte Zeit verlängert. Vielmehr haben die Parteien am 12. September 2012 eine konkludente Vereinbarung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses getroffen.

(1) Verträge kommen durch auf den [X.]sschluss gerichtete, einander entsprechende Willenserklärungen zustande, indem das Angebot („Antrag“) der einen [X.]spartei gemäß den §§ 145 ff. [X.] von der anderen [X.]spartei angenommen wird. Eine Willenserklärung ist eine Äußerung, die auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist. Sie kann nicht nur durch eine ausdrückliche Erklärung, sondern auch durch schlüssiges Verhalten ([X.] und deren konkludente Annahme) abgegeben werden ([X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] - Rn. 19; 9. April 2014 - 10 [X.] - Rn. 26). Ob eine Äußerung oder ein Verhalten als Willenserklärung zu verstehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nach §§ 133, 157 [X.] sind Willenserklärungen und Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach [X.] und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider [X.]spartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des [X.]s und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen [X.]swortlaut durch ([X.] 14. Dezember 2016 - 7 [X.] - Rn. 31; 18. Mai 2010 - 3 [X.] - Rn. 36, [X.]E 134, 269). Diese Grundsätze sind auch anzuwenden bei der Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung darstellt (vgl. [X.] 14. Dezember 2016 - 7 [X.] - aaO; 22. Juli 2014 - 9 [X.] - Rn. 13, [X.]E 148, 349).

(2) Die Auslegung nichttypischer Erklärungen obliegt in erster Linie den Tatsachengerichten. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln (§§ 133, 157 [X.]) verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (st. Rspr., vgl. [X.] 14. Dezember 2016 - 7 [X.] - Rn. 32; 20. September 2016 - 3 [X.] - Rn. 32; 24. August 2016 - 5 [X.] - Rn. 20; 10. Dezember 2014 - 7 [X.] - Rn. 26). Das Revisionsgericht darf bei einer unterlassenen oder fehlerhaften Auslegung nichttypischer Willenserklärungen die Auslegung selbst vornehmen, wenn das [X.] den erforderlichen Sachverhalt vollständig festgestellt hat und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (st. Rspr., zB [X.] 24. September 2014 - 5 [X.] - Rn. 30 mwN, [X.]E 149, 144).

(3) Danach haben die Parteien am 12. September 2012 konkludent einen Arbeitsvertrag geschlossen.

(a) Zwar kann nicht schon das Angebot zum Abschluss der „[X.]“ vom 11. September 2012 als verbindliches [X.]sangebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verstanden werden. Hierfür fehlt es an dem erforderlichen Rechtsbindungswillen des [X.]n. Die „Gesonderte Vereinbarung“ enthält den fettgedruckten Hinweis, „dass durch die Unterzeichnung dieser Vereinbarung kein Anspruch auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses“ entstehe und der „Abschluss von Arbeitsverträgen gesondert und schriftlich durch die örtlich zuständige Regierung“ erfolge.

(b) Der [X.] musste allerdings die Fortsetzung der Tätigkeit am 12. September 2012 entsprechend der „[X.]“ als Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags zu den dort bezeichneten [X.]sbedingungen verstehen. Dem steht nicht entgegen, dass der [X.] das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags nach der „[X.]“ von der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags abhängig gemacht hat. Der [X.] konnte nach [X.] und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 [X.]) nicht annehmen, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung zunächst ohne jede vertragliche Grundlage zu ungeklärten Bedingungen anbieten würde. Der [X.] durfte und musste aufgrund der gesamten Umstände vielmehr davon ausgehen, dass die Klägerin die Arbeitsleistung nach Maßgabe der „[X.]“ und der bei ihm üblichen, den vorherigen befristeten Standardarbeitsverträgen zugrundeliegenden Bedingungen angeboten hat, als sie ihre Tätigkeit zum abgesprochenen Zeitpunkt am 12. September 2012 an der [X.] aufnahm. Diesen konkludenten Antrag der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags hat der [X.] am 12. September 2012 konkludent angenommen, indem er der Klägerin einen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt und ihre Arbeitsleistung entgegengenommen hat. Dem steht nicht entgegen, dass der [X.] den [X.]sschluss unter den Vorbehalt seiner schriftlichen Annahme gestellt hat.

(aa) Zwar kann der Arbeitgeber den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags von der Unterzeichnung der [X.]surkunde durch den Arbeitnehmer abhängig machen. Hat der Arbeitgeber in den [X.]sverhandlungen mit dem Arbeitnehmer den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags ausdrücklich unter den Vorbehalt eines schriftlichen [X.]sschlusses gestellt oder dem Arbeitnehmer die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten angekündigt, so ist diese Erklärung ohne Hinzutreten außergewöhnlicher Umstände nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont (§§ 133, 157 [X.]) dahingehend zu verstehen, dass der Arbeitgeber dem sich aus § 14 Abs. 4 [X.] ergebenden Schriftformgebot entsprechen will und sein auf den [X.]sschluss gerichtetes schriftliches Angebot nur durch die der Form des § 126 Abs. 2 [X.] genügende Unterzeichnung der [X.]surkunde angenommen werden kann. Hat der Arbeitgeber durch sein vor der Arbeitsaufnahme liegendes Verhalten verdeutlicht, dass er den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags von der Einhaltung des [X.] abhängig machen will, liegt in der bloßen Entgegennahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers regelmäßig nicht die Annahme eines vermeintlichen [X.]sangebots des Arbeitnehmers. Dieser kann das schriftliche Angebot des Arbeitgebers dann noch nach der Arbeitsaufnahme durch die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags annehmen. Nimmt der Arbeitnehmer in diesem Fall vor der [X.]sunterzeichnung die Arbeit auf, entsteht zwischen den Parteien lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis, weil es an der Abgabe der zum [X.]sschluss erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen fehlt (vgl. [X.] 14. Dezember 2016 - 7 [X.] - Rn. 38; 7. Oktober 2015 - 7 [X.] - Rn. 20; 16. April 2008 - 7 [X.] Rn. 14 jeweils für den Fall, dass dem Arbeitnehmer vor [X.]sbeginn ein schriftliches [X.]sangebot des Arbeitgebers vorliegt).

(bb) Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Arbeitgeber, ohne dem Arbeitnehmer ein annahmefähiges schriftliches Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags unterbreitet zu haben, ausdrücklich erklärt hat, der Arbeitsvertrag solle erst mit Unterzeichnung der [X.]surkunde durch ihn zustande kommen, er dem Arbeitnehmer jedoch bereits zuvor in Widerspruch zu seiner Erklärung einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und die Arbeitsleistung entgegennimmt. Unter diesen Umständen hat er seinerseits nicht alles zur Wahrung der Schriftform getan. In einem solchen Fall ist der Vorbehalt unbeachtlich. Der Arbeitgeber kann die Auslegung seines Verhaltens als Ausdruck eines entsprechenden Rechtsfolgewillens nicht ausschließen. Die in Widerspruch zu seinem tatsächlichen Verhalten stehende Erklärung ist für die rechtliche Wertung, welche Erklärungsbedeutung der Inanspruchnahme der Arbeitsleistung zukommt, ohne Bedeutung. Zeigt jemand ein Verhalten, das nach [X.] und Glauben und der Verkehrssitte nur als Ausdruck eines bestimmten Willens aufgefasst werden kann, so ist seine wörtliche Verwahrung gegen eine entsprechende Deutung des Verhaltens unbeachtlich, denn er setzt sich in Widerspruch mit seinem eigenen tatsächlichen Verhalten (sog. protestatio facto [X.]) und hat durch sein tatsächliches Verhalten die Geltendmachung einer anderweitigen Auslegung verwirkt ([X.] 14. Dezember 2016 - 7 [X.] - Rn. 40; 19. Januar 2005 - 7 [X.] - zu II 1 b der Gründe; [X.] 9. Mai 2000 - VI ZR 173/99 - zu II 2 b bb der Gründe).

(cc) Danach konnte der [X.] den Abschluss des Arbeitsvertrags nicht von der Unterzeichnung der [X.]surkunde abhängig machen. Er kann sich weder auf die „Gesonderte Vereinbarung“ noch auf den Hinweis des [X.] vom 17. April 2013 berufen, weil die Erklärungen seinem tatsächlichen Verhalten widersprechen.

([X.]) Nach den Feststellungen des [X.]s sah es der [X.] selbst als unerlässlich an, durch den Abschluss von Vorvereinbarungen die Arbeitsverhältnisse von [X.] zu steuern. Mit den „[X.]en“ sollte einerseits sichergestellt werden, dass zu Schuljahresbeginn genügend Lehrkräfte zur Verfügung standen, andererseits aber verhindert werden, dass die beschäftigten Aushilfslehrer ungewollt in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werden. Der [X.] traf dazu „Gesonderte Vereinbarungen“, bei denen er sich von der Schulleitung vertreten ließ, setzte die Lehrkräfte aber dennoch bereits vor dem Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrags, zu dem die Schulleitung ausdrücklich nicht befugt war, im Unterricht ein. Darin liegt ein bewusst widersprüchliches Verhalten.

(bbb) Aus dem Schreiben des [X.] vom 17. April 2013 ergibt sich nichts anderes. Mit diesem Schreiben hat das [X.] mitgeteilt, dass Lehrkräfte, die für einen befristeten Arbeitsvertrag vorgesehen seien, ihren Dienst erst aufnehmen dürften, nachdem mit der vorgesehenen Lehrkraft schriftlich die Befristung des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden sei (durch Unterschrift beider Parteien bestätigte [X.]) und neben der Zustimmung der Regierung auch die Zustimmung des zuständigen Ministerialbeauftragten vorliege. Nach den Feststellungen des [X.]s widersprach die tatsächliche Handhabung dieser Anweisung. Im Übrigen ergibt sich aus dem Sachvortrag des [X.]n nicht, dass das Schreiben des [X.] bekannt war.

(c) Es kann dahinstehen, ob der am 12. September 2012 konkludent abgeschlossene Arbeitsvertrag unbefristet war oder ob und ggf. welcher der in der „[X.]“ genannten [X.] 30. Juli 2013 oder 11. September 2013 Bestandteil des [X.]sangebots der Klägerin war, das vom [X.]n konkludent angenommen wurde. Wäre dem Angebot der Klägerin keine Befristung zu entnehmen, wäre durch die Entgegennahme der Arbeitsleistung am 12. September 2012 konkludent ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Sollte hingegen eine Befristung zum 30. Juli 2013 oder zum 11. September 2013 Gegenstand des Angebots der Klägerin gewesen sein, hätte sich der [X.] durch die Entgegennahme der Arbeitsleistung damit konkludent einverstanden erklärt. Eine konkludent vereinbarte Befristung wäre dann allerdings nach § 14 Abs. 4 [X.] formunwirksam mit der Folge, dass nach § 16 Satz 1 [X.] ebenfalls ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden wäre.

bb) Die Parteien haben das am 12. September 2012 entstandene unbefristete Arbeitsverhältnis durch den schriftlichen Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 nachträglich [X.] zum 10. September 2013 befristet. Dies hat das [X.] im Ergebnis zutreffend erkannt.

(1) Eine formnichtige [X.] lässt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zwar nicht dadurch nachträglich heilen, dass die Parteien das nicht schriftlich Vereinbarte nach der Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer schriftlich niederlegen. In diesem Fall ist die zunächst der Schriftform nicht entsprechende [X.] nach § 14 Abs. 4 [X.], § 125 Satz 1 [X.] nichtig mit der Folge, dass bei [X.]sbeginn nach § 16 Satz 1 [X.] ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht. Die spätere schriftliche Niederlegung der zunächst formnichtig vereinbarten Befristung führt nicht dazu, dass die Befristung rückwirkend wirksam wird. Dadurch kann allenfalls das bei [X.]sbeginn nach § 16 Satz 1 [X.] unbefristet entstandene Arbeitsverhältnis nachträglich befristet werden. Hierzu sind allerdings auf die Herbeiführung dieser Rechtsfolge gerichtete Willenserklärungen der Parteien erforderlich. Daran fehlt es in der Regel, wenn die Parteien nach [X.]sbeginn lediglich eine bereits zuvor formunwirksam vereinbarte Befristung in einem schriftlichen Arbeitsvertrag niederlegen. Dadurch wollen sie im Allgemeinen nur das zuvor Vereinbarte schriftlich festhalten und keine eigenständige rechtsgestaltende Regelung treffen ([X.] 14. Dezember 2016 - 7 [X.] - Rn. 28; 7. Oktober 2015 - 7 [X.] - Rn. 19; 16. April 2008 - 7 [X.] Rn. 12; 16. März 2005 - 7 [X.] - zu I 2 der Gründe, [X.]E 114, 146; 1. Dezember 2004 - 7 [X.] - zu [X.] 4 a und b der Gründe, [X.]E 113, 75).

Anders verhält es sich allerdings, wenn die Parteien vor [X.]sbeginn und vor Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags keine Befristung vereinbart haben, oder wenn sie formunwirksam eine [X.] getroffen haben, die inhaltlich mit der in dem später unterzeichneten schriftlichen Arbeitsvertrag enthaltenen Befristung nicht übereinstimmt. In diesem Fall wird in dem schriftlichen Arbeitsvertrag nicht lediglich eine zuvor formunwirksam vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt, sondern eine davon abweichende und damit eigenständige [X.] getroffen, durch die das zunächst bei [X.]sbeginn unbefristet entstandene Arbeitsverhältnis nachträglich befristet wird. Entspricht die [X.]surkunde den Voraussetzungen des § 126 [X.], ist die Befristung dann nicht wegen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 [X.] unwirksam ([X.] 16. April 2008 - 7 [X.] Rn. 12; 1. Dezember 2004 - 7 [X.] - zu [X.] 4 a und b der Gründe, [X.]E 113, 75).

(2) Danach erfüllt die in dem Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 enthaltene Befristung die Anforderungen an die Schriftform des § 14 Abs. 4 [X.]. Es handelt sich nicht lediglich um die schriftliche Niederlegung einer zuvor formunwirksam vereinbarten Befristung.

(a) Die [X.]surkunde entspricht den Voraussetzungen des § 126 [X.], weil sie von beiden Parteien unterzeichnet wurde. Sie wahrt damit die Schriftform des § 14 Abs. 4 [X.].

(b) Die in dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 vereinbarte Befristung weicht auch inhaltlich von einer möglicherweise zuvor formunwirksam vereinbarten Befristung ab, da die Parteien erstmals eine Befristung zum 10. September 2013 vereinbart haben. Mit dem konkludenten [X.]sschluss vom 12. September 2012 haben die Parteien - wenn überhaupt - eine Befristung entsprechend dem Inhalt der „[X.]“ vom 11. September 2012 entweder zum 30. Juli 2013 oder zum 11. September 2013, nicht jedoch zum 10. September 2013 vereinbart.

III. Der Klageantrag zu 2. fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Befristungskontrollantrag gerichtet. Die Entscheidung des Senats über den Befristungskontrollantrag wird mit der Verkündung rechtskräftig.

IV. [X.] beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.