Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2006, Az. X ZR 101/04

[X.]BESCHLUSS X ZR 101/04 vom 10. Oktober 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat am 10. Oktober 2006 durch die [X.] Scharen, [X.], die [X.]in [X.] und die [X.] [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird die [X.] gegen das am 1. Juni 2004 verkündete Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] zugelassen. Auf die Revision der Beklagten wird das vorgenannte Urteil aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens vor dem [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 394.906,50 [X.]Gründe: [X.] Die Klägerin, die Trägerin der –-Klinik in B.

ist, beauf- tragte am 26. Januar 1998 die Beklagte mit der Errichtung eines [X.]ockheiz-kraftwerks für die Klinik, wobei die Geltung der VOB/B vereinbart war; die [X.] wurde am 18. März 1998 in Betrieb genommen. Hinsichtlich der Verjährung war im Anhang vereinbart, dass die Gewährleistung zwei Jahre bei Abschluss eines [X.] (hier: Teilwartungsvertrags) betrage. Ende November 1999 kam es zum Totalausfall des Moduls 1 des Kraftwerks wegen eines [X.]. Aufforderungen zur Mängelbeseitigung kam die Beklagte nicht nach; deshalb wurde ein Beweissicherungsverfahren durchgeführt. Mit [X.] vom 11. September 2000 kündigte die Klägerin an, zur Ersatzvornahme überzugehen. In einem früheren Hauptsacheverfahren wurde die Beklagte rechtskräftig verurteilt, an die Klägerin 109.000,-- DM zu zahlen; die Zahlung ist nebst Kosten und Zinsen erfolgt. Anschließend erteilte die Klägerin Auftrag für die Sanierungsarbeiten an ein Drittunternehmen, das das [X.]ockheizkraftwerk demontierte, einen neuen Motor bestellte, diesen und den Generator umbauen ließ und den Motor alsdann einbaute, wodurch Kosten in Höhe von 109.739,64 DM verursacht wurden. Die Klägerin ließ ein neues Gutachten erstellen, das zum Ergebnis führte, die Anlage sei nicht wirtschaftlich einzuset-zen, eine Vielzahl technischer Mängel seien nicht behebbar und eine typenbe-zogene Ersatzteilbevorratung fehle. Daraufhin erklärte die Klägerin am 24. April 2002 den Übergang zu einem bezifferten Schadensersatzanspruch und setzte Zahlungsfrist zum 15. Mai 2002. Sie hat die Auffassung vertreten, ihr stehe nach der wegen Unwirtschaftlichkeit gescheiterten Nachbesserung sowohl [X.] auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten als auch Anspruch auf Erstat-tung des für die mangelhafte Anlage gezahlten [X.] zu. Die Vereinba-rung der Gewährleistungsfrist hat sie als unwirksam angesehen. Nach § 13 Nr. 5 VOB/B sei der Mangel rechtzeitig angezeigt worden. Sie hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 394.906,50 [X.] nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte hat Klageabweisung begehrt. Sie hat die Mängel bestritten, ein [X.] geleugnet und sich im übrigen auf Verjährung berufen. Das Landge-- 4 - richt hat die Verjährungseinrede durchgreifen lassen und die Klage abgewie-sen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] unter Aufhe-bung des [X.]surteils dahin erkannt, dass der [X.] dem Grunde nach gerechtfertigt sei, und die Sache zur Verhandlung und Entschei-dung über den Betrag des Anspruchs an das [X.] zurückverwiesen. Es hat unter Bezugnahme auf das Sitzungsprotokoll ausgeführt, der Senat gehe von einer Unterbrechung der Verjährung durch das selbstständige Beweisver-fahren und die Vorschussklage aus. Deren Gegenstand sei der Ausfall des Moduls 1 auf Grund eines Motorschadens gewesen. Nach der Behauptung der Klägerin sei der Ausfall des [X.]ockheizkraftwerks aber neben dem [X.] auf weitere, zwischen den Parteien streitige Mängel zurückzuführen. Damit seien aber Schaden und seine Ursache bereits Gegenstand des selbstständi-gen Beweisverfahrens und der Vorschussklage gewesen. Es komme hinzu, dass jedenfalls die "vergeblichen" Kosten der Nachbesserung und die an-schließende Begutachtung der Anlage Gegenstand des selbstständigen Be-weisverfahrens und der Vorschussklage gewesen seien. Bereits diese Kosten überstiegen den von der Beklagten auf Grund ihrer früheren Verurteilung be-zahlten Vorschuss. 2 Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. 3 Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde macht die Beklagte insbesondere geltend, das Berufungsurteil sei nicht mit Gründen versehen und verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör. Es gebe der Klage allein mit der Begründung statt, dass von einer Unterbrechung der Verjährung auszugehen sei. Auf die 4 - 5 - Frage, ob der geltend gemachte Anspruch überhaupt bestehe und woraus er sich ergebe, gehe es nicht ein. Die Beklagte habe sich vorrangig mit Einwen-dungen gegen den Grund des Anspruchs verteidigt; das [X.] habe [X.] keine Feststellungen getroffen. Das Berufungsgericht habe zunächst auf diese Einwendungen eingehen müssen. Es setze das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach voraus, obwohl die Parteien in erster Instanz hierüber ge-stritten hätten und das [X.] die in diesem Zusammenhang aufgeworfe-nen Fragen offengelassen habe. Damit sei der Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Hierauf beruhe die Entscheidung schon deswegen, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass das [X.] bei Berücksichtigung dieses Vorbringens anders entschieden [X.]. I[X.] Das angefochtene Urteil wird nach § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. 5 1. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbe-schwerde ist begründet, denn das Berufungsgericht hat, wie der Beschwerde-führer zu Recht rügt, in einer seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzenden Weise entscheidungserheblichen Sachvortrag des [X.] übergangen. 6 Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der [X.] zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen ([X.] v. 19.5.1992 - 1 BvR 986/92, [X.]E 86, 133, 145; [X.] v. 31.3.1998 - 1 BvR 2008/97, NJW 1998, 2583, 2584; [X.] v. 4.8.2004 - 1 BvR 698/03, [X.], 1762, 1763). Geht das Gericht auf [X.] des [X.] zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler 7 - 6 - Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen. 2. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. 8 a) Das Berufungsgericht hat sein Grundurteil in der Sache (im Weg der Bezugnahme auf das Sitzungsprotokoll) lediglich darauf gestützt, dass die [X.] durch das selbstständige Beweisverfahren unterbrochen worden sei. Mit dem (auch zweitinstanzlichen) Vorbringen der Beklagten ([X.]. 21 f., 108 f. GA), dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin schon an fehlendem [X.] der Beklagten scheitern müsse, hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Nachdem sich das [X.] darauf beschränkt hatte, auszuführen, dass der Schadensersatzanspruch verjährt sei, und keine Fest-stellungen zum Verschulden der Beklagten getroffen hat, kann sich die Bezug-nahme des [X.]surteils durch das Berufungsurteil nicht auf die Frage des Verschuldens beziehen. 9 b) Damit hat das Berufungsgericht jedenfalls Vortrag der Beklagten übergangen, aus dem diese ableitet, auf ihrer Seite liege Verschulden nicht vor. Fehlt es damit aber schon an Feststellungen zum [X.], durfte das Berufungsgericht kein Grundurteil zugunsten der Klägerin erlassen, denn die-ses setzt voraus, dass der Streit über den Grund entscheidungsreif ist, d.h. dass die Anspruchsvoraussetzungen insoweit im positiven Sinn geklärt sind. Dazu fehlt es an jeglichen Feststellungen. Damit liegt die gerügte Gehörsver-letzung vor, die nach der Rechtsprechung des [X.] der Nichtzulassungsbeschwerde ohne weiteres zum Erfolg verhelfen muss ([X.], [X.]. v. 30.4.2003 - 1 PBvU 1/02, [X.]E 107, 395; vgl. 10 - 7 - [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 543 Rdn. 15a m.w.N.). Die mit der Zulassung der Revision verbundene Zurückverweisung beruht auf § 544 Abs. 7 ZPO der durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des [X.]s auf rechtliches Gehör (AnhRügG) vom 7. Dezember 2004 (BG[X.] 2004 I, 3220) eingefügten Fassung. 11 3. Das Berufungsgericht wird bei seiner erneuten Befassung mit der Sa-che insbesondere auch die [X.] der Nichtzulassungsbeschwerde zu berück-sichtigen haben, die Beklagte habe die weiteren von der Klägerin behaupteten Mängel bestritten und diese hätten mit dem Schadensfall vom 30. November 1999 nichts zu tun (Beschwerdebegründung S. 8/9). Es wird in diesem Zu-sammenhang auch nochmals die Frage der Verjährung zu prüfen haben, was in sachgerechter Weise erst dann möglich sein wird, wenn es festgestellt hat, welche der behaupteten Mängel vorliegen. Insbesondere in diesem
- 8 - Zusammenhang ist nicht ohne weiteres ersichtlich, dass sich das Beweissiche-rungsverfahren auch auf die Mängel bezogen hat, die nunmehr geltend ge-macht werden (vgl. Beschwerdebegründung S. 16). Scharen [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.12.2003 - 23 O 1712/02 - [X.], Entscheidung vom 01.06.2004 - 13 U 1701/04 -